Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2009 по делу n А53-8098/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                  дело № А53-8098/2009

24 ноября 2009 г.                                                                                   №15АП-8494/2009

                                                                                                                 №15АП-8493/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          24 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей  Гиданкиной А.В., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя:  Павлов В.В., представитель по доверенности от 30.10.2009г.,

от налоговой инспекции: Медная О.А., представитель по доверенности от 18.05.2009г. №011338

Щепетнова Н.А., представитель по доверенности от 06.10.2009г. №024469

Насибова Р.Ю., представитель по доверенности от 10.11.2009г. №027-319

от УФНС России по Ростовской области: представитель не явился, извещен (уведомление №79174)

после перерыва в судебное заседание явились:

от заявителя:  Павлов В.В., представитель по доверенности от 30.10.2009г.,

от налоговой инспекции: Насибова Р.Ю., представитель по доверенности от 10.11.2009г. №027-319

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью «Аквадар»,

ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 августа 2009г.  по делу № А53-8098/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аквадар»

к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону,

УФНС России по Ростовской области

о признании решений недействительными

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Аквадар» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции №66 от 24 октября 2008 года (в редакции, созданной решением Управления ФНС по Ростовской области от 25.02.2009 г.) в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 822 201,54 руб., соответствующих сумм пени и штрафов; в части доначисления налога на прибыль в сумме 937 848,53 руб., соответствующих сумм пени и штрафов; а также о признании недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области (далее – управление) от 25 февраля 2009 года в части утверждения и вступления в силу решения налоговой инспекции № 66 от 24 октября 2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и в части оставления апелляционной жалобы общества без удовлетворения. Заявитель просит также указать в резолютивной части решения арбитражного суда на обязанность налоговой инспекции устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путём возврата денежных средств в сумме 1 600 754,61 руб. незаконно взысканных с общества на основании оспариваемого решения № 66 от 24 октября 2008 г., с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 9 л.д.136-138).

Решением суда от 07 августа 2009г. признано недействительным решение налоговой инспекции № 66 от 24.10.2008г., как не соответствующее статьям 171, 172, 252, 254 НК РФ, в части доначисления НДС в сумме 589 007,39 руб., соответствующих сумм пени и штрафов; доначисления налога на прибыль в сумме 640 534,09 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; о признано недействительным решение управления от 25.02.2009г. в части утверждения решения налоговой инспекции №66 от 24.10.2008г. в части доначисления НДС в сумме 589 007,39 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, в части доначисления налога на прибыль в сумме 640 534,09 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. В удовлетворении остальной части заявления отказать. Распределены расходы по оплате государственной пошлины. Требование об обязании налоговой инспекции возвратить денежные средства в сумме 1 600 754,61 руб. оставлено без рассмотрения.

Решение мотивировано тем, что общество подтвердило право на уменьшение полученных доходов на сумму расходов по оплате коммунальных услуг и услуг связи, в порядке, предусмотренном ст. 254, 264 НК РФ.  Завышение расходов, принятых в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, в связи с их не подтверждением составляет: 49 891,07 руб. + 23494,28 руб. + 1145,04 руб. + 746,56 руб. = 75276,95 рублей; доначисляемый налог на прибыль должен составлять 75411,34 х 24 % = 18 066,47 руб., в связи с чем оспариваемая сумма доначисления налога на прибыль уменьшена обществом на эту сумму и составила 937 848,53 руб. Счета-фактуры ООО «МВВМ» и ООО «Стройлюкс» соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ, доказательств иного не представлено. От имени руководителя и бухгалтера организации счета-фактуры подписаны уполномоченными лицами. Общество понесло реальные затраты по оплате счета-фактуры №0000003 от 15.12.2004г., налогоплательщиком выполнено условие об оплате НДС, существовавшее в период спорных правоотношений. Счет-фактура №00000003 от 15.12.2004 года соответствует требованиям статьи 169 НК РФ. Факт оприходования товара в бухгалтерском учете организации инспекция не оспаривает. В качестве основания для отказа в принятии вычета инспекция указала, что Сердюк В.И. в 2005 году не обладал статусом индивидуального предпринимателя и не уплачивал НДС в бюджет, однако, статьями 171, 172, 176 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет и на возмещение НДС связывается с его уплатой налогоплательщиком поставщику, а не с внесением налога поставщиком в бюджет.  Законом также не установлена обязанность налогоплательщика представлять доказательства уплаты налога его контрагентами. Таким образом, вывод инспекции не может служить основанием для отказа налогоплательщику в вычете НДС, уплаченного поставщику. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности общества (а именно этот критерий оценки должен быть применен в случае отсутствия у инспекции сведений об уплате налога в бюджет поставщиком), инспекция суду не назвала и доказательств их наличия не представила. Инспекция не оспорила и не представила доказательства того, что налоговый вычет по спорному счету-фактуре заявлен обществом вне связи с реальным осуществлением деятельности. Иных оснований для отказа в принятии вычета, кроме неуплаты НДС в бюджет поставщиком, инспекция не привела и доказательств их наличия суду не представила. В отношении поставщика ООО «Аркадия – Юг», суд указал, что счет-фактура на оплату строительных материалов, товарная накладная, товарно-транспортная накладная содержат недостоверные сведения в отношении лица их подписавшего, поэтому не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих реальность хозяйственной операции, суд пришел к выводу о недоказанности того, что строительные материалы приобретены непосредственно у ООО «Аркадия– Юг».

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда  от 07.08.2009г. в части признания недействительным доначисления по НДС в сумме 589 007,39 руб., соответствующих пени и штрафов; доначисления налога на прибыль в сумме 640 539,09 руб. соответствующих пени и штрафов и принять в этой части новый судебный акт, которым полностью отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы,  обществом  в процессе  проведения выездной налоговой проверки  не были представлены акты оказанных услуг, расчеты фактических потребленных услуг.  Обществом не представлены  документы, подтверждающие приобретение или изготовление  самого каркаса и комплектующих на его изготовление.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит апелляционную жалобу налоговой инспекции оставить без удовлетворения.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит признать недействительным решение налоговой инспекции  от 24.10.2008г. № 66  в части доначисления НДС в сумме 822201,54 руб., соответствующих пени и штрафов; в части доначисления налога на прибыль в сумме 937848,53 руб. соответствующих пени и штрафов; признать недействительным решение управления от 25.02.2009г. в части утверждения решения налоговой инспекции от 24.10.2008г. № 66, а также в части оставления апелляционной жалобы без удовлетворения. При этом указать в резолютивной части судебного акта арбитражного суда на обязанность налоговой инспекции устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. Возвратить обществу государственную пошлину в размере 2000 руб.

По мнению подателя жалобы, в отношении поставщика ООО «Аркадия –Юг» налоговая инспекция не ставила под сомнение реальность сделки по приобретению общества материалов у ООО «Аркадия –Юг». Вывод суда о нереальности хозяйственной операции неверен, поскольку основан на ксерокопии документам неизвестного происхождения, представляющего собой объяснения Жарикова А.А. – учредителя ООО «Аркадия – Юг», данный документ не может быть принять судом, а информация в нем как достоверно установленная, данные объяснения не влекут юридических последствий.  Лицо, рассматривающее  материалы проверки, не разъяснило представителю общества права и обязанности, запись об этом в протоколе рассмотрения материалов проверки отсутствует, вследствие чего общество не смогло узнать о существовании объяснений, ознакомиться с ними.  Объяснения не являются протоколом допроса, данные материалы получены в результате не следственных, а оперативно- розыскных мероприятий, таким образом «объяснения Жарикова А.А.» получены с нарушением ст. 68 АПК  и не являются допустимым доказательством. Вывод суда о «нехарактерности» для ООО «Аркадия –Юг» каких – либо хозяйственных операций не основан на законе и обстоятельствах дела и не должен учитываться при принятии решения. Именно на налоговую инспекцию возложено бремя доказывания отсутствия у Емельянова И.И. полномочий на подписание счета-фактуры. Судом оставлен без рассмотрения второй абзац просительной части заявления об обязании налоговой инспекции устранить допущенные нарушения прав путем зачета или возврата денежных средств, доказательства списания средств с расчетного счета общества представлены в материалы дела.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция указывает на то, что не согласна с доводами апелляционной жалобы общества в полном объеме.

В судебном заседании рассмотрение дела начато сначала, в порядке предусмотренном ч. 2 ст. 18 АПК РФ,  ввиду замены в составе суда, в судебное заседание явился свидетель Жариков А.А. Суд допросил свидетеля Жарикова А.А. Вопросы и ответы зафиксированы в приложении к протоколу судебного заседания №2. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда от 07 августа 2009г.  в обжалуемой части изменить, в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции отказать. Представители налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда в обжалуемой части отменить, в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказать.

В судебном заседании объявлен перерыв до 17.11.2009г. в 17 час. 50 мин. После перерыва судебное заседание продолжено 17.11.2009г. в 19 час. 30 мин.

После перерыва в суд поступило ходатайство от налоговой инспекции о приобщении к материалам материалов встречных проверок. Представитель заявителя  возражал. Протокольным определением суда: документы приобщены к материалам дела.  Кроме того, представитель налоговой инспекции ходатайствовал о  вызове в качестве свидетеля старшего оперуполномоченного по налоговым преступлениям ГУВД по Ростовской области майора милиции Витютнева А.Н. Представитель заявителя возражал. Протокольным определением суда  в удовлетворении ходатайства отказано. Представители лиц, участвующих в деле поддержали ранее изложенные позиции по существу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба налоговой инспекции не подлежит удовлетворению, апелляционная жалоба общества подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 04.02.2008г.

По результатам проведенной проверки налоговой  инспекцией составлен акт проверки от 04.09.2008г. № 66, обществом представлены возражения на акт проверки. Общество извещено о рассмотрении материалов проверки и возражений на акт проверки, что подтверждается уведомлением от 24.09.2008г., согласно протоколу рассмотрения материалов проверки, возражений от 24.09.2008г.  установлено, что при рассмотрении материалов проверки присутствовали представители общества, в лице главного бухгалтера Лисичкиной Е.Ю. (т.9, л.д. 50-51).

Налоговой инспекцией по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки исполняющий обязанности принято решение №66 от 24.10.2008г., согласно которому инспекция доначислила обществу налог на прибыль, НДС, единый социальный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование; соответствующие пени и налоговые санкции.

Общество, не согласившись с вынесенным решением налоговой инспекции от 24.10.2008г. № 66 обжаловано в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области от 25.02.2009г. №08-5-51/361 решение от 24.10.2008г. №66 изменено в части неуплаты НДС в размере 307 187,88 руб.  и соответствующих сумм пени и налоговых санкций. В остальной части жалоба оставлена без удовлетворения.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном