Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2009 по делу n А53-8098/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ООО «Аркадия – Юг» Жарикова А.А. не представляется возможным в виду утраты входящей корреспонденции и журналов учета в ходе произошедшего 17.04.2009г. в здании СЭБ ГКВД по Ростовской области. Кроме того, направляются материалы встречных проверок  в отношении ООО «Аркадия – Юг», свидетельствующие об анонимности указанной организации: протоколы допроса собственников помещений по месту регистрации   предприятия; объяснение сестры Жарикова А.А. и ее мужа, а именно объяснение ст. оперуполномоченного второго отделения ОРЧ при ГУВД по РО, лейтенанта милиции Киргинцева Д.В.  от 13.11.2009г. полученные от Музыкант А.А.,  объяснение ст. оперуполномоченного второго отделения ОРЧ при ГУВД по РО, лейтенанта милиции Витютнева А.Н.  от 13.11.2009г. полученные от Музыкант И.А.; протокол допроса свидетеля Зайцевой Т.В. от 13.02.2008г.

Согласно допросу свидетеля Жарикова Андрея Анатольевича, произведенному в суде апелляционной инстанции под подписку об уголовной ответственности за  дачу заведомо ложных показаний, отказ от дачи показаний, предусмотренную ст. 307,308 УК РФ  установлено следующее, Жариков А.А. указал, что являлся руководителем и учредителем ООО «Аркадия-Юг», на вопрос суда допрашивались ли вы сотрудниками Константиновского РОВД по Ростовской области в 2008г. получен отрицательный ответ «нет, ни в Константиновском районе РО, ни в г. Ростове-на-Дону сотрудники  милиции меня не допрашивали». На обозрение  свидетеля представлено объяснение от 17.10.2008г. полученное участковым уполномоченным Константиновского РОВД  Хивиным А.Н., на вопрос суда давали ли вы такие объяснения и ваша ли это подпись. Свидетелем дан отрицательный ответ: «подпись не моя, таких объяснений не давал, свой паспорт не терял». На обозрение свидетеля представлена карточка с образцами подписей и оттиска печатей, свидетелем дан ответ: « подпись на карточке с образцами подписей и оттиска печати ООО «Аркадия – Юг» его, лично открывал банковский счет в данном банке и получал денежные средства». На вопрос общества «гражданин Емельянов И.И. подписывал договор поставки строительно-отделочных материалов от 08.12.2006г. с ООО «Аквадар»  свидетель пояснил, что указанный договор заключен с его ведома, на что давал долгосрочную доверенность.  На вопрос общества: «получало ли  ООО «Аркадия-Юг» оплату за товар по указанному договору, имеются ли претензии по указанной сделке к обществу», свидетель пояснил, что расчет произведен полностью, поэтапно, претензий не имеется. На вопрос налоговой инспекции «почему в договоре поставки от 08.12.2006г. Емельянов И.И. указан в качестве директора ООО «Аркадия - Юг», свидетель предположил, что при составлении договора допущена опечатка в указании должности Емельянова И.И.».

Согласно представленному ответу на запрос № 3/14285 от 22.10.2009г.  из ГУВД по Ростовской области ОВД Константиновскому району,  в котором сообщается о том, что сотрудник по фамилии Хиврин А.Н. службу в органах внутренних дел по Константиновскому району никогда ни  на каких должностях, в том числе участковым уполномоченным. В связи  с чем объяснение Жарикова А.А. от 17.10.2008г. данное гр. Хиврину А.Н. в Константиновском ОВД  не составлялся.   При таких обстоятельствах, представленное в материалы дела  объяснение от 17.10.2008г. полученное Хивриным А.Н. от Жарикова А.А. не может быть признано в качестве доказательства по делу.

Представленные пояснения Музыкант И.А., Музыкант А.А. получены без предупреждения об уголовной ответственности и не опровергают аоказаний свидетеля Жарикова А.А.

Представленный протокол допроса свидетеля Зайцевой Т.В., пояснившей, что по адресу Ростовская область, Орловский, ул. Комсомольская, 160 ООО «Аркадия –Юг» не находилось, не снимало помещения в аренду, руководитель данной организации не знаком, не может являться основанием для отказа в вычете НДС и отнесения на расходы затрат по налогу на прибыль. Местонахождение организации, определяемое в соответствии с п. 2 ст. 54 Гражданского кодекса, является место его государственной регистрации, может не совпадать с фактическим адресом юридического лица, что законом не воспрещено.

Указание поставщиком юридического адреса в счете-фактуре при несовпадении фактического и юридического его адресов в соответствии с положениями ст. 169, 171 и 172 НК РФ не является основанием для признания таких счетов-фактур оформленными ненадлежащим образом и отказа покупателю в возмещении налога на добавленную стоимость.

В определениях от 15 февраля 2005 года № 93-О и от 18 апреля 2006 года № 87-О, от 16 ноября 2006 года №467-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету; требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета; названные законоположения не запрещают принимать к вычету суммы налога на добавленную стоимость, исчисление и оформление которых соответствует всем необходимым для осуществления налогового контроля требованиям, а потому не могут рассматриваться как ограничивающие конституционные права и свободы налогоплательщиков.

Из сопроводительного письма от 03.04.2008 № 02-0434@ следует, что реализация сельскохозяйственного сырья и животных является не единственным, а только основным видом деятельности ООО «Аркадия-Юг». Согласно уставу ООО «Аркадия – Юг» к основным видам деятельности относится производство строительных материалов и осуществление строительных работ.

Кроме того, закупленные материалы действительно были получены  обществом, что видно из документов, подтверждающих дальнейший отпуск их со склада для ремонта: требования-накладной № 142, акта списания материалов на текущий ремонт № 1 от 31.12.2006 г. (т. 3 л.д. 109-110); суммы, перечисленные поставщиком ООО «Аркадия-Юг» указанными платёжными поручениями, последствии не были возвращены поставщиком как ошибочно перечисленные, что дополнительно подтверждает реальность хозяйственной операции.

Суд апелляционной инстанции исследовал первичные документы, представленные обществом для подтверждения права на налоговый вычет по счету-фактуре ООО «Аркадия-Юг», которые оценены судом во взаимной связи с показаниями Жарикова А.А., материалами проверки, полученными инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля, свидетельствуют о том, что представленные обществом документы содержат достоверные факты, отражают реальные хозяйственные операции, в виду чего инспекция пришла к неправомерному и необоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС в размере 220 840,67 руб. по счету-фактуре ООО «Аркадия-Юг» и неправомерности отнесения в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль 1 226 892,60 руб., в связи с чем решение налоговой  инспекции в этой части  подлежит признанию недействительным.

Суд первой инстанции правильно указал, что основания для признания решения налогового органа незаконным в связи с несоблюдением статьи 101 НК РФ не установлено.

Статья 138 НК РФ предусматривает обжалование решений налоговых органов в порядке контроля в вышестоящий налоговый орган и в суд. В соответствии со статьей 140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящий налоговый орган вправе отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение.

Решение налоговой инспекции от 24.10.2008г. №66 обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области от 25.02.2009г. №08-5-51/361 решение от 24.10.2008г. №66 изменено в части неуплаты НДС в размере 307 187,88 руб. и соответствующих сумм пени и налоговых санкций. В остальной части жалоба оставлена без удовлетворения.

Принимая во внимание выводы суда, сделанные по результатам рассмотрения дела в суде, решение Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области  от 25.02.2009г. в части утверждения решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону № 66 от 24.10.2008г. в части доначисления НДС в сумме  220 840,67 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль в сумме  294 454,08 руб. соответствующих сумм пени и штрафа также подлежит признанию недействительным.

Кроме того, общество просило указать в резолютивной части решения суда на обязанность налоговой инспекции устранить допущенные нарушения прав и законных интересов  общества путём возврата денежных средств в сумме 1 600 754,61 руб. незаконно взысканных  с него на основании оспариваемого решения № 66 от 24 октября 2008 г. По мнению заявителя, именно таким образом подлежат устранению допущенные налоговым органом нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Суд первой инстанции в этой связи обоснованно указал, что обществом заявлено самостоятельное правовое требование, поскольку при решении вопроса о возврате излишне взысканного налога подлежит установлению не только факт излишнего взыскания налога, но и такое обстоятельство, как наличие у налогоплательщика недоимки по налогам, в счет которой подлежит зачету излишне взысканный налог. В соответствии с пунктом 1 статьи 79 НК РФ возврат излишне взысканного налога осуществляется на основании письменного обращения налогоплательщика в инспекцию с заявлением о возврате излишне взысканного налога. Пунктом 2 статьи 148 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения в случае несоблюдения истцом претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком. Общество не представило доказательств, того что  обращалось в инспекцию с заявлением о возврате излишне взысканных налогов, тем самым  не обосновало, что им соблюден досудебный порядок урегулирования спора. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что требование об обязании налоговой инспекции возвратить денежные средства в сумме 1 600 754,61 руб. подлежит оставлению без рассмотрения.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, частично принимает доводы, изложенные в  апелляционной жалобе общества.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что  решение суда подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявления в части доначисления НДС в сумме 220 840,67 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль в сумме 294 454,08 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части распределения расходов по уплаты государственной пошлины, в остальной части подлежит оставлению без изменения.

С учетом результатов рассмотрения апелляционных жалоб, надлежит  взыскать с налоговой инспекции в пользу общества в возмещение расходов по уплате государственной пошлины сумму в размере 5000 руб. (4000 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1000 руб., уплаченных при подаче апелляционной жалобы).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 августа 2009г. по делу № А53-8098/2009 отменить в части отказа в удовлетворении заявления в части доначисления НДС в сумме 220 840,67 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль в сумме 294 454,08 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части распределения расходов по уплате государственной пошлины.

Признать недействительным решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону № 66 от 24.10.2008г., как несоответствующее ст. 171, 172, 252,254 НК РФ, в части доначисления  НДС в сумме 220 840,67 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль  в сумме 294 454,08 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области  от 25.02.2009г. в части утверждения решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону № 66 от 24.10.2008г. в части доначисления НДС в сумме  220 840,67 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль в сумме  294 454,08 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Взыскать с ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в пользу ООО «Аквадар» 4000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по платежным поручениям № 05612 от 14.04.2009г., № 05792 от 08.05.2009г.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в пользу ООО «Аквадар» 1000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по платежному поручению № 06799 от 20.08.2009г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Е.В. Андреева

Судьи                                                                                                           А.В. Гиданкина

Т.Г. Гуденица