Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2009 по делу n А32-10449/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-10449/2009

26 ноября 2009 г.                                                                                15АП-10045/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от ООО «Отделстрой»: Васьков В.В. (паспорт № 03 99 163903, выдан 02.10.1999г. Лазаревским РОВД г. Сочи) по доверенности б/н от 30.03.2009г.,

от МИ ФНС №7 по КК: начальник юротдела Бойко В.М. (удостоверение № УР 257000) по доверенности №05-08/94 от 14.01.2009г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 25 августа 2009 года по делу №А32-10449/2009,

принятое судьей Марчук Т.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Отделстрой»

о признании частично недействительным решения МИ ФНС №7 по Краснодарскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Отделстрой» (далее – ООО «Отделстрой») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Краснодарскому краю от 28.01.09г. №19-28/2 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на землю в сумме 127 186 руб. (подпункт 4 пункта 3 решения), доначисления налога на доходы физических лиц резидентов РФ в сумме 2297048 руб. (подпункт 5 пункта 3 решения), доначисления налога на доходы физических лиц не резидентов РФ в сумме 153 401 руб. (подпункт 6 пункта 3 решения с учетом решения Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 17.03.09 № 16-12-103-288), начисления пени по налогу на землю в сумме 12 164 руб. (подпункт 4 пункта 2 решения), начисления пени по налогу на доходы физических лиц резидентов РФ в сумме 571 597 руб. (подпункт 5 пункта 2 решения), начисления пени по налогу на доходы физических лиц не резидентов РФ в сумме 69 650 руб. (подпункт 6 пункта 2 решения), начисления пени по налогу на доходы физических лиц с материальной выгоды по займам и кредитам в сумме 267 руб. (подпункт 5 пункта 2 решения), привлечения его к налоговой ответственности в общей сумме 1 862 673 руб., в том числе: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 321 руб., законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, за представление уточненных деклараций по НДС с несоблюдением условий освобождения от налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль в соответствующие уровни бюджетов в общей сумме 587 680 руб., за неуплату земельного налога в сумме 25 437 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу в сумме 228 935 руб., по статье 123 Налогового кодекса РФ в общей сумме 550 089 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ, принятого судом к рассмотрению).

Решением суда от 25 августа 2009г. заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 28.01.09 № 19-28/2 о привлечении ООО «Отделстрой» к налоговой ответственности признано недействительным в части: штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 057 руб. (пункт 1.1. решения); штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за представление уточненных деклараций по НДС с несоблюдением условий освобождения от ответственности, предусмотренной пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса РФ в сумме 469 211 руб. (пункт 1.2. решения); штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 127 340 руб. (пункт 1.3. решения); штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта федерации, в сумме 342 804 руб. (пункт 1.4. решения); штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату земельного налога в сумме 25 437 руб. (пункт 1.5. решения); штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по земельному налогу в сумме 228 935 руб. (пункт 1.6. решения); штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов с резидентов РФ в сумме 459 409 руб. (пункт 1.7. решения); штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов с не резидентов РФ в сумме 90 680 руб. (пункт 1.8. решения); пени за просрочку уплаты земельного налога в сумме 12 164 руб. (пункт 2.4. решения); пени за просрочку уплаты налога на доходы физических лиц резидентов в сумме 212 208,94 руб. (пункт 2.5. решения); пени за просрочку уплаты налога на доходы физических лиц не резидентов в сумме 41 886,95 руб. (пункт 2.6. решения); по уплате недоимки по земельному налогу в сумме 127 186 руб., в том числе за 2006 год – 95 390 руб., за 2007 год 31 796 руб. (пункт 3.1.4. решения); по уплате недоимки по налогу на доходы физических лиц резидентов в сумме 2 297 048 руб. (пункт 3.1.5. решения); по уплате недоимки по налогу на доходы физических лиц не резидентов в сумме 153 401 руб. с учетом решения Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 17.03.09 № 16-12-103-288 (пункт 3.1.6. решения) ввиду несоответствия статье 57 Конституции РФ, статьями 3, 24, 38, 39, 75, 81, 87, 89, 100, 101, 106, 108, 109, 110, 111, 112, 114, 226, 228, 387, 388 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что налоговая инспекция не представила суду доказательства, подтверждающие то, что общество обладало одним из названных в ст. 388 НК РФ прав на земельный участок (кадастровый номер 23:49:0205005:0049), вследствие чего Общество не относится к налогоплательщикам земельного налога в силу требований пункта 1 статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации. Как следует из материалов дела, спорный земельный участок в 2006 году и в 1-м квартале 2007 года находился в муниципальной собственности и обществу фактически не предоставлялся. Постановлением Главы г. Сочи от 29.04.05г. №1518 спорный земельный участок обществу не предоставлялся, данное постановление также не может быть признанно доказательством фактического землепользования, им было лишь предварительно согласовано место размещения объекта строительства и определен перечень мероприятий, которые необходимо было выполнить для решения в последующем вопроса о возможном предоставлении ООО «Отделстрой» испрашиваемого земельного участка. После выполнения обществом всех необходимых мероприятий, предусмотренных постановлением Главы г. Сочи от 29.04.05 № 1518 в дальнейшем орган местного самоуправления бездействовал и решения о предоставлении обществу испрашиваемого земельного участка, либо об отказе в его предоставлении не принял, в связи с чем общество вынуждено было обратится в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием об оспаривании бездействия администрации города Сочи. Только после вступления Решения Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.06 по делу № А-32-21444/06-53/369 в законную силу, администрацией города Сочи было принято решение о предоставлении обществу испрашиваемого земельного участка на условиях аренды. Земельный участок площадью 6600 кв.м. по ул. Вишневая в Центральном районе г. Сочи, кадастровый номер 23:49:0205005:0049 был предоставлен ООО «Отделстрой» на основании Постановления Главы города Сочи от 31.05.07 № 731 (том 2 л.д. 15–23). Суд считает не подлежащими удовлетворению требования заявителя о признании недействительным начисления пени по НДФЛ в сумме 387 418,1 руб. поскольку заявитель не ставит под сомнение правильность и правомерность начисления 387 418,1 руб. пени по налогу на доходы физических лиц, сформировавшейся по состоянию на 31.05.08г., правильность и обоснованность расчета данной пени по НДФЛ, в том числе: по налогу на доходы физических лиц резидентов (13%) в сумме 359 388,05 руб.; по налогу на доходы физических лиц не резидентов (30%) в сумме 27 763,05 руб.; по налогу на доходы физических лиц с материальной выгоды по кредитам и займам в размере 267 руб. Общество до принятия акта проверки и оспариваемого решения инспекции в полном объеме перечислило в бюджет удержанный НДФЛ в спорной сумме, установленные судом обстоятельства погашения кредиторской задолженности по НДФЛ подтверждено также материалами последующей тематической выездной налоговой проверки по НДФЛ за период с 01.06.08 по 31.05.09. Следовательно, на момент вынесения инспекцией упомянутого решения о привлечении общества к налоговой ответственности у названного налогового агента отсутствовала задолженность по НДФЛ перед соответствующим бюджетом. Таким образом, весь удержанный налоговым агентом до 31.05.08 НДФЛ перечислен в бюджет и повторное доначисление подлежащих взысканию указных сумм является неправомерным. Кроме того, у ООО «Отделстрой» не имеется и не могло иметься сумм налога на доходы физических лиц, излишне удержанных у налогоплательщиков до 31.05.08, поэтому взыскание может быть осуществлено только за счет средств налогового агента, что в силу требований пункта 9 статьи 226 НК РФ также недопустимо. Налоговой инспекцией не доказано наличие фактических обстоятельств, подтверждающих факт совершения заявителем налогового правонарушения, по существу не опровергнуты доводы заявителя. В этой связи привлечение ООО «Отделстрой» к ответственности по статье 123 НК РФ осуществлено не правомерно при отсутствии события и состава вмененного ему налогового правонарушения. Применительно к рассматриваемой ситуации неисполнением обязанности налогового агента будет являться не перечисление (неполное перечисление) в бюджет удержанных сумм НДФЛ, а не нарушение им сроков перечисления в бюджет удержанных с физических лиц сумм налога. Налоговый орган не может исчислить пени по формальным основаниям без определения фактического размера недоимки по каждому дню просрочки. В этой связи довод налоговой инспекции о невозможности учета последующих оплат налога, уменьшений, перерасчетов, переплат по НДФЛ после 31.05.08 ввиду того, что налоговой проверкой не может быть охвачен период за пределами срока, указанного в акте выездной налоговой проверки, исключает возможность исчисления им пени после 31.05.08. В частности, незаконно после 31.05.08 (без установления фактических размеров недоимки за каждый день просрочки) налоговой инспекцией исчислена пеня в сумме 220 836,42 руб. которая не может быть признана пеней в силу нарушения требований статьи 75 НК РФ, в том числе: по налогу на доходы физических лиц резидентов (13%) в сумме 212 208,94 руб.; по налогу на доходы физических лиц не резидентов (30%) в сумме 418 86,95 руб. Кроме того, согласно вышеупомянутому акту выездной (тематической) налоговой проверки общества от 05.06.09 № 17-23/53 по вопросам проверки правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания перечисления) НДФЛ (агент) за период с 01.06.08 по 31.05.09 (том 3 л.д. 41 – 47) подтверждается не только погашение задолженности по НДФЛ, сформированной по состоянию на 31.05.08, но и производится расчет пени за период с  01.06.08        по 31.05.09. Таким образом, за период 01.06.08 по 31.12.08 пеня по одному и тому же налогу исчислена и предъявлена обществу дважды. Налоговая инспекция не установила неправомерных действий (бездействия) общества в момент сдачи первоначальных декларации, не отразила какие конкретно неправомерные действия были допущены налогоплательщиком, как они связаны с фактом неуплаты налога (неправильное исчисление налога, применение ненадлежащей ставки налога, занижение налогооблагаемой базы, неправомерное использование вычета, неправомерное отнесение отдельных операций в категорию необлагаемых и т.д.), в чем выразилась неправомерность его действий (бездействий), какие нормы налогового законодательства нарушил налогоплательщик. При этом общество сообщало налоговому органу, что задолго до выездной налоговой проверки им была проведена проверка правильности ведения бухгалтерского учета (внутренний аудит), приведшая к его значительным корректировкам, которые начались задолго до проверки, но окончились только после ее начала, налоговый орган необоснованно оставил без внимания доводы налогоплательщика и не обоснованно не проверил указанные обстоятельства. Вследствие специфики взаимоотношений по муниципальным и государственным заказам, и постоянных корректировок обязательств общество вынуждено постоянно сдавать уточненные расчеты, прежде всего по НДС и, как указано выше, это происходит по не зависящим от него обстоятельствам. Заявитель также обратил внимание суда на факт самостоятельного исправления ошибок и внесения исправлений: изменения в бухгалтерский учет и в налоговые декларации в связи с обнаружением ошибок внесены им самостоятельно, иного источника информации о недоимке по налогам до момента подачи исправленных деклараций у налогового органа не было, общество к этому никто не принуждал. Кроме того, заявитель сослался на факт тяжелого финансового положения общества и общую сложную экономическую ситуацию в строительстве, все возрастающую и все менее вероятно исполнимую огромную дебиторскую задолженность, необходимость все больше и больше привлекать кредитные средства, явившиеся следствие финансового кризиса. Исследовав обстоятельства дела и изучив представленные сторонам и в дело доказательства, суд приходит к выводу о наличии смягчающих вину обстоятельств.

Не согласившись с принятым судебным актом, МИ ФНС №7 по КК обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение в части удовлетворения