Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу n А53-23173/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-23173/2008

10 февраля 2010 г.                                                                              15АП-6108/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.,

судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: директор Бондар С.И., паспорт

Вальтер Б.А., паспорт, доверенность от 10.07.2009

Алиев Ф.К., паспорт, доверенность от 11.11.2008

Бондар Р.С., паспорт, доверенность от 11.06.2009

от ответчика: Сидоров В.Л., паспорт, доверенность от 01.07.2009,

директор Цокарев Ю.Д.

от третьего лица: Васильев А.В., паспорт, доверенность от 02.04.2009

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Антарктида"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.05.2009 по делу № А53-23173/2008

по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройМетКон"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Антарктида"

при участии  третьего лица

общества с ограниченной ответственностью "Харбина-Сиб "

о взыскании 1 279 587 руб. 90 коп.

принятое в составе судьи Пильтенко С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройМетКон" (далее – ООО "СтройМетКон") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Антарктида" (далее – ООО "Антарктида") о взыскании 1 279 587 руб. 90 коп.задолженности, процентов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Харбина-Сиб " (далее - ООО "Харбина-Сиб ").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.05.2009  заявленные исковые требования удовлетворены. С ООО «Антарктида» в пользу ООО  «СтройМетКон» взыскано 1 435 702 руб. 50 коп., из которых 1 212 305 руб. задолженности, 127 497 руб. 50 коп. процентов, 76 000 руб. судебных издержек, 19 900 руб. возмещение расходов по госпошлине.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства выполненных работ, которые ответчиком не оплачены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на неполное выяснение обстоятельств по делу. Между ООО «Антарктида», ООО «Аргамак» и ООО «СтройМетКон» 20.03.2008 заключено соглашение, предметом которого явилась передача обязательств по договору подряда № 55 от 27.11.2007г. от прежнего подрядчика ООО «Аргамак» к новому подрядчику ООО «СтройМетКон». С принятием ООО «СтройМетКон» обязательств по договору подряда в полном объеме истец принял фактически в качестве предоплаты сумму в размере 1 548 621 руб. Заказчиком подрядчику оплачена сумма в размере 1 930 630 руб. Суд при вынесении решения учел только расходы, понесенные подрядчиком в размере 1 212 305 руб. Судом не дана оценка акту от 20.03.2008г. в котором указано, что подрядчик признает факт допущенного на объекте брака, подтверждает обоснованность претензий заказчика к подрядчику по качеству работ. Судом необоснованно отказано в назначении дополнительной строительно-технической экспертизы, заявленной ООО «Антарктида». Судом при определении суммы расходов на командировочные расходы подрядчика за март, апрель 2008г. принята сумма 326 000 руб., вместе с тем не подтверждается командировочными удостоверениями и расходными документами, взята из договора № 55 (п. 10.6), по которому командировочные расходы заказчик оплачивает в 3 этапа по 163 000 руб. за каждый этап. Фактически работники ООО «СтройМетКон» не могли приступить к объекту ранее 20.03.2008г., поскольку соглашение о передаче обязательств по договору состоялось не ранее 20.03.2008г., командировочные расходы не должны уплачиваться за 2 месяца, только за 40 дней, суд данному обстоятельству оценку не дал, командировочные расходы были уплачены подрядчику ООО «Аргамак» в размере 100 %. Суд неправомерно возложил на ответчика расходы на проведение экспертизы в размере 45 000 руб. Судом не дана оценка, тому обстоятельству, что работы по установке забора и стоимости материалов согласно акту №1 за январь-февраль приняты и оплачены ООО «Аргамак» в сумме 606 073 руб.

Представитель ответчика в заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил  решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что заявитель жалобы ссылается на то, что суд при вынесении решения не учел представленный в материалы дела акт сверки работ от 20.03.2008 года, выполненных по договору подряда № 55 от 27.11.2007 года между ООО «Антарктида» и ООО «Аргамак», согласно которому подрядчик получил от ООО «Антарктида» для закупки стройматериалов и выполнения работ денежные средства в сумме 3 500 000 рублей. Между тем, указанный акт не принят судом во внимание при вынесении решения, поскольку он не отвечает признаку достоверности доказательств. Данный акт сверки между ООО «Антарктида» и ООО «Аргамак» не подписывался. Не обоснован и довод заявителя жалобы о том, что суд отказал в назначении дополнительной строительно-технической экспертизы по ходатайству ООО «Антарктида». Вопросы, поставленные эксперту, по сути, сводятся не к проверке качественности выполненных подрядчиком работ, к проверке проекта на строительство объекта. Подрядчик ООО «Аргамак» работы по устройству фундаментов выполнило в строгом соответствии с проектом в январе-феврале 2008 г. Эти работы были оформлены актами КС-2 на сумму 756 215руб. и 76 721руб. и приняты ОООО «Антарктида». Работы по устройству фундаментов приняты ООО «Антарктида» без замечаний. ООО «Антарктида» подписало акты на скрытые работы, оплатило все выполненные работы по устройству фундаментов в полном объеме ООО «Аргамак», правопредшественник ООО «СтройМетКон» по договору подряда № 55 от 27.11.2007 года, подтверждается расходным кассовым ордером на сумме 281 537 руб. Таким образом, работы по устройству фундаментов здания приняты, оплачены и не являются предметом спора. Не обоснован довод заявителя о том, что судом неправильно взысканы командировочные расходы. Пунктом 10.6 договора подряда установлена обязанность заказчика оплатить командировочные расходы подрядчика на основании выставленного счета. При этом данная обязанность заказчика не ставится договором в зависимость от предоставления подрядчиком командировочных удостоверений, расходных документов. ООО «СтройМетКон» приступило к выполнению работ на объекте 20.03.2008 года, оно имеет право на возмещение командировочных расходов в полном объеме, поскольку ООО «Аргамак» на основании соглашения от 20.03.2008 года передало ему свои права и обязанности по договору подряда № 55 от 27.11.2007 года в полном объеме. Довод о том, что ООО «Антарктида» оплатило командировочные расходы ООО «Аргамак» в размере 100 % не соответствует действительности. Оснований для привлечения к участию в деле третьего лица ОАО «НовочеркасскЮжстальконструкция» у суда не было, поскольку судебный акт не затрагивает его прав и обязанностей. Претензии ООО «Антарктида» № 28 от 28.04.2008 года, от 07.05.2008 года не являются доказательством указания заказчиком на недостатки в выполненных подрядчиком работах, поскольку они направлены после принятия работ и подписания ООО «Антарктида» актов № 1, № 1а выполненных работ за январь-февраль 2008 года, актов № 1, № 1а выполненных работ за март 2008 года.  Претензии адресованы директору ООО «Аргамак» Васильеву А.В., на момент их направления ООО «Аргамак» по соглашению от 20.03.2008 года передало обязательства по договору № 55 от 27.11.2007 г. ООО «СтройМетКон». ООО «СтройМетКон» известил ООО «Антарктида» о завершении очередного этапа работ на объекте. ООО «Антарктида» отказалось от принятия выполненных ООО «СтройМетКон» на объекте в апреле 2008 года работ и подписания актов № 2, 3, 4 выполненных работ за апрель 2008 года. Однако вышеуказанные акты приняты ООО «Антарктида» к рассмотрению, о чем сделана отметка на актах.

Представитель третьего лица в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил  решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что акт сверки работ выполненных по договору подряда №55 от 27.11.2007 г. стороны не подписывали. Ответчик утверждает, что сумма в размере 1 548 621 руб. является оплатой заказчика подрядчику, вместе с тем  в решении суда указано, что ООО «СтройМетКои» приняло от ООО «Аргамак» стройматериалы на эту сумму, которая является разницей на закупку стройматериалов 05.12.2007 года и 21.01.2008 года и стоимостью материалов, израсходованных на производство работ в январе - феврале 2008 года.

По ходатайству истца судом апелляционной инстанции была назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза выполненных работ, проведение которой было поручено СЭО «Ростовский цент судебных экспертиз» эксперту, производившему первоначальное экспертное исследование, Поляковой Татьяне Витальевне.

На разрешение экспертизы были поставлены следующие вопросы:

1. Определить стоимость затрат на устранение недоделок, указанных в заключении о результатах исследования №169 от 10.02.2009г. (т.1, л.д. 117), а именно:

а) по пункту 1.1. стр. 24 заключения;

б) по пункту 1.2. стр. 24 заключения;

в) по пункту 1.3. стр. 24-25 заключения;

г) по устройству забора вокруг участка строительства.

2. Соответствуют ли виды и объемы материалов, указанные в акте №2 выполненных работ за апрель 2008г. (т.3 л.д. 52), предъявленном подрядчиком ООО «СтройМетКон» заказчику ООО «Антарктида», видам и объемам работ, указанным в данном акте. Если не соответствуют — определить какие материалы, в каком количестве и на какую сумму не указаны в акте № 2 за апрель 2008 года?

3. Определить — действительно ли 40 шт. фундаментов под стойки забора, указанные в акте №4 за апрель 2008г. (т.3 л.д. 34), соответствуют исполнительной схеме (т.5 л.д.49). Какое количество бетона уложено в вышеназванные 40 фундаментов?

В соответствии с выводами эксперта стоимость затрат на устранение недоделок, указанных в заключении № 169 от 10.02.09г. по.п.1.1 ст. 24 заключения- 1 057 руб.19 коп., по п.1.2 стр.24 заключения  1691 руб. 42 коп., по п.1.3 стр. 24-25 заключения 8 118 руб. 58 коп., по устройству забора 440 994 руб. 84 коп.

По акту № 2 эксперт указал, что передано материалов  302 342 руб., фактически обнаружено 166 569 руб. 90 коп. По третьему вопросу эксперт указал, что  выполненные 40 шт. фундаментов под стойки забора, указанные в Акте № 4 за апрель 2008г. (т.3 л.д. 34) действительно соответствуют исполнительной схеме, расход бетона под стойки 10,5 куб.м.

По ходатайству сторон в судебное заседание для дачи пояснений  по представленной экспертизе был приглашен эксперт Полякова Татьяна Васильевна для дачи пояснений.

         Эксперт  на вопрос об определении  стоимости устранения недоделок забора пояснил, что был произведен расчет с учетом того, как если бы было необходимо построить забор в соответствии с исполнительной схемой. При этом были применены СП 13-102-2003 «правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений», ТЭРЫ с учетом всех необходимых и последовательных работ. 

Истец представил возражения на заключение эксперта, а именно по устройству забора вокруг участка строительства. Считает, что  при определении стоимости затрат на устранение указанных недоделок экспертом допущены грубые просчеты. Неправомерное применение расценок (ТЕР и ГЭСН) с составом и объемом работ и материалов, не соответствующих фактическим, ошибочное увеличение объема расходуемых материалов, привело к тому, что эксперт определил стоимость затрат на устранение недоделок по выполненным работам в размере 440 994, 84 рубля, тогда как весь объем выполненных истцом работ по устройству забора составляет 395 090 рублей. Истец указал, что по ценам, примененным экспертом стоимость бы забора составила 910 209 руб. Вместе с тем указал, что  с применением надлежащих расценок стоимость недоделок составляет 29 514 руб., представил контррасчет.

Истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела фото и видео материалов, подтверждающие тот факт, что на 21.05.2008г. ООО «СтройМеткон» оставило заказчику ООО «Антарктида» на объекте  материалы, переданных заказчику на сумму 117 037 руб. 49 коп,  и на сумму 128 985 руб., нераспечатанный конверт с доказательством направления в нем акта передачи материалов, и акты выполненных работ Новочеркасский ЮСК в доказательство, что были использованы материалы.

Суд ходатайство отклонил, поскольку указанные доказательства не могут являться допустимыми в соответствии со ст. 68 АПК РФ в качестве подтверждения передачи и принятия ответчиком материалов по ассортименту, количестве, цене.

Дело слушалось с перерывом с 28.01.2010г. по 03.02.2010г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  27 ноября 2007 года между ООО «Антарктида» и ООО «Аргамак» был заключен договор подряда № 55, в соответствии с которым ООО «Антарктида» поручило, а ООО «Аргамак» (правопреемником которого является ООО «Харбина-Сиб») приняло на себя обязательство по строительству коробки здания «Цеха по розливу воды с блоком бытовых помещений» по адресу: ст. Нижнекундрюченская Усть-Донецкого района Ростовской области.(т.3, л.д. 15)

Пунктом 3.1 договора подряда № 55 от 27.11.2007