Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу n А53-23173/2008. Изменить решение

754 Гражданского Кодекса РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, при обнаружении недостатков заказчик имеет право по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По смыслу указанных норм оплате подлежат работы, соответствующие сметной документации, соответственно качественно выполненные работы.

В экспертном заключении № 169 указано о допущенных отступлениях и недостатках, однако, стоимость некачественных работ не устанавливалась.

         По указанным обстоятельствам, в суде апелляционной инстанции по ходатайству истца была проведена дополнительная судебная строительно-технической экспертиза, выполнение которой поручено СЭО «Ростовский цент судебных экспертиз» эксперту, производившему первоначальное экспертное исследование, Поляковой Татьяне Витальевне.

На разрешение экспертизы были поставлены вопросы:

 1. Определить стоимость затрат на устранение недоделок, указанных в заключении о результатах исследования №169 от 10.02.2009г. (т.1, л.д. 117), а именно:

а) по пункту 1.1. стр. 24 заключения;

б) по пункту 1.2. стр. 24 заключения;

в) по пункту 1.3. стр. 24-25 заключения;

г) по устройству забора вокруг участка строительства.

2. Соответствуют ли виды и объемы материалов, указанные в акте №2 выполненных работ за апрель 2008г. (т.3 л.д. 52), предъявленном подрядчиком ООО «СтройМетКон» заказчику ООО «Антарктида», видам и объемам работ, указанным в данном акте. Если не соответствуют — определить какие материалы, в каком количестве и на какую сумму не указаны в акте № 2 за апрель 2008 года?

3. Определить — действительно ли 40 шт. фундаментов под стойки забора, указанные в акте №4 за апрель 2008г. (т.3 л.д. 34), соответствуют исполнительной схеме (т.5 л.д.49). Какое количество бетона уложено в вышеназванные 40 фундаментов?

В соответствии с выводами эксперта стоимость затрат на устранение недоделок, указанных в заключении № 169 от 10.02.09г. по.п.1.1 ст. 24 заключения- составляет 1 057 руб.19 коп., по п.1.2 стр.24 заключения - 1691 руб. 42 коп., по п.1.3 стр. 24-25 заключения -8 118 руб. 58 коп., по устройству забора 440 994 руб. 84 коп.

По акту № 2 эксперт указал, что передано материалов  302 342 руб., фактически на объекте обнаружено 166 569 руб. 90 коп. По третьему вопросу эксперт указал, что  выполненные 40 шт. фундаментов под стойки забора, указанные в Акте № 4 за апрель 2008г. (т.3 л.д. 34) действительно соответствуют исполнительной схеме, расход бетона под стойки 10,5 куб.м.

 Оценив представленные экспертные заключения, суд апелляционной инстанции считает, что из стоимости работ необходимо исключить стоимость некачественно выполненных работ  по п.1.1 ст. 24 заключения № 169 - 1 057 руб.19 коп., по п.1.2 стр.24 заключения  1691 руб. 42 коп., по п.1.3 стр. 24-25 заключения 8 118 руб. 58 коп., всего в сумме 10 867 руб. 19 коп. По указанным суммам стороны возражений не представили.

Вместе с тем, суд не принимает оценку эксперта относительно стоимости устранения недостатков забора в сумме 440 994 руб. 84 коп.

Из заключения следует, что эксперт во втором заключении , учтя схему забора  фактически  определил стоимость работ  по устройству забора с самого начала в соответствии со схемой.  Вместе с тем, оценке подлежали недостатки, выявленные при первом исследовании. Истцом предъявлен акт на выполнение работ по строительству забора, в заключении № 169 эксперт установил его возможность использования по функциональному назначению, выполнению и им своих задач.

Предъявляя к оплате акт на сумму 395 090 руб. ответчик предъявил фактические затраты и минимальные расценки на его строительство. Эксперт пояснил, что для устранения недостатков  применялись ТЭРЫ с учетом капитальности строительства. Между тем, при применении указанных цен, стоимость самого забора составила бы 910 209 руб. а не 395 090 руб., что подтверждено расчетом истца и не оспорено ответчиком и экспертом в судебном заседании.

Таким образом, суд приходит к выводу, что заключение в части определения стоимости недостатков по забору не может быть принято во внимание, поскольку эксперт вышел за пределы поставленного вопроса, не отражает реальное положение дел. Вместе с тем, по расчету истца стоимость недоделок, указанных в заключении № 169 составляет 29  514 руб. Суд считает необходимым исключить данную сумму из стоимости работ.

Всего подлежит исключению стоимость некачественно выполненных работ в сумме 40 381 руб. 19 коп.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы ответчика о том, что забор не отвечает своему функциональному назначению, был принят по акту с ООО «Аргамак» и оплачен в суме 606 073 руб.

Действительно, в материалы дела представлен акт на строительство забора, подписанный между ответчиком и ООО «Аргамак» на сумму 606 073 руб. (т.5 л.д. 22).

Указывая на подписание акта на сумму 606 073 руб., ответчик тем самым подтвердил факт выполнения работ и соответствие забора условиям договора, не представлены доказательства некачественности работ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции исходит из того, что к оплате предъявляется один акт по строительству забора на сумму 395 090 руб., ряд недостатков был определен при первом экспертном обследовании. Истцом в самостоятельном порядке определены затраты на устранение недостатков. 

Также судом первой инстанции неправильно оценены условия заключенного между сторонами договора.

Суд при определении задолженности учел платежи, произведенные ответчиком с указанием за работы. Вместе с тем, из материалов дела следует, что ответчиком производилось перечисление как денежных средств ( за материалы и без указания)  так и передача самих материалов.

Всего ответчиком за период действия договора перечислено: 2 381 557 руб. по платежным поручениям от 05.12.07г., 21.01.08г., от 27.03.08г.,  также 50 000 руб. по платежному поручению от 08.04.08г., 29 667 руб. наличными  28.03.08г., кроме того, по акту от 07.04.09г. переданы материалы на сумму 302 342 руб. Итого, ответчиком  передано  подрядчику денежных средств и материалов на сумму 2 763 566 руб.

Истцом предъявлено к оплате актов выполненных работ на сумму 2 995 395 руб. (по всему договору№№ 1 на сумму 756 215 руб., 1а на сумму 76 721 руб., 1 на сумму 756 951 руб.,  1а на сумму 26106 руб., 2 на сумму 854 918 руб., 3 на сумму 70 250 руб., № 4 на сумму 51 044 руб., акт на забор на сумму 395 090 руб.). С учетом некачественных работ, сумма работ, подлежащих оплате составила 2 955 013, 81 руб.

Также истцом пояснено, что  полученные от истца материалы в количестве 302 342 руб. были переданы ему обратно, однако, не учтены в акте № 1а и подлежат учету как сданные заказчику.

Однако, в соответствии с дополнительным экспертным заключением установлено, что из переданных материалов 302 342 руб., фактически обнаружено на объекте строительства материалов к выполненным работам на сумму 166 569 руб. 90 коп.

 В связи с указанным, в общую сумму выполненных работ подлежат включению использованные в работе материалы на сумму 166 569 руб. 90 коп.

Таким образом, истцом выполнено работ, подлежащих оплате на сумму 3 121 583 руб. 71 коп. ( 2 955 013 руб. 81 коп. + 166 569 руб. 90 коп.), ответчиком фактически оплачено 2 763 566 руб., в связи с чем, задолженность по выполненным работам составила 358 017 руб. 71 коп. (3 121 583, 71 руб.-2 763 566 руб.)

Доводы истца о том, что ответчиком подлежат оплате материалы  в размере 117 037 руб.-как стоимость остатка материалов на объекте у Заказчика  и 189 113 руб.-стоимость остатка материалов, находящихся у подрядчика (см расчет т.6 л.д. 23-26) судом апелляционной инстанции не принимаются.

По условиям договора № 55 материалы приобретает подрядчик, кроме того, обязан после окончания строительства вывезти материалы со стройки. Таким образом, по условиям договора, строительство производится  иждивением подрядчика.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем  сопоставления с другими условиями и смыслом  договора в целом.

Тот факт, что заказчиком производилась оплата с указанием на материалы не отменяет обязанности по приобретению материалов подрядчика. Последний должен был рассчитывать их необходимое количество. Условиями договора не предусмотрено обязанность заказчика по выкупу оставшихся материалов. Кроме того, отсутствуют доказательства наличия указанных материалов у истца и  передачи их ответчику, несения затрат на материалы, связанных именно со строительством спорного объекта. Ссылка истца, что факт передачи материалов ответчику подтверждается видеосъемкой, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку указанное доказательство не может являться допустимым.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на обоснование своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Надлежащих доказательств передачи ответчику материалов в определенном ассортименте, количестве, стоимости, согласия последнего на прием материалов истцом не представлено. Последний данный факт отрицает.

Вместе с тем, судом первой инстанции обоснованно установлено, что затраты на услуги по охране объекта 24 000 руб., затраты на автономный источник электрического питания  21 317 руб., а также командировочные расходы за два этапа работ в сумме 326 000 руб. подлежат оплате, как прямо предусмотренные условиями договора.

Фактический объем работ подтвержден экспертным заключением. Ответчиком не представлено доказательств самостоятельного несения затрат на указанные нужды, договором согласован их размер и порядок выплат, выставлены счета-фактуры ( л.д. 109, 110 т.5) на затраты. Доводы ответчика о частичной оплате командировочных расходов ООО «Аргамак» документально не подтверждены.

Таким образом, расходы подлежат взысканию в сумме 371 317 руб.

На основании изложенного, оплате ответчиком подлежит сумма 729 334 руб. 71 коп. (371 317 руб.(стоимость затрат) +358 017 руб. 71 коп. стоимость  работ)

В остальной части требований о взыскании задолженности надлежит отказать.

В обоснование жалобы ответчик указывает, что при заключении соглашения 20 марта 2008 года ООО «СтройМетКон» от ООО «Аргамак» получил именно денежные средства  1 548 621 руб., а не материалы, судом не принимается, поскольку отсутствует подтверждение передачи денежных средств. Вместе с тем, имеется акт, подписанный между истцом и третьим лицом о передачи материалов на указанную сумму. Кроме того, судом апелляционной инстанции в любом случае учтены все платежи и поставка материалов, произведенные ответчиком.

Ответчик также утверждает, что были произведены и иные платежи в сумме 1 400 000 руб. по приходным кассовым ордерам ( т.5 л.д.84)  Данные доводы судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку  даты, указанные в ордерах  не относятся  к периоду действия договора подряда, ордера составлены задолго до заключения договора.  Истцом и третьим лицом представлены  корешки указанных ордеров, согласно которым денежные средства переданы по договору № 18 от 18.09.06г. (т.5 л.д. 108). Стороны указывают на наличие иных ранее имевших место отношений.

В соответствии со ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение  к рассматриваемому делу.  

Ответчик ссылается на акт  от 20.03.08г., подписанный между ООО «Антарктида и ООО «Аргамак», согласно которому  стороны установили, что ответчик передал денежные средства в сумме 3 500 000 руб., фактически работы выполнены в сумме 1 951 379 руб. имеется остаток денежных средств 1 548 621 руб.(т.5 л.д. 121).

Суд апелляционной инстанции не принимает данный акт во внимание, поскольку при определении стоимости выполненных работ и перечисленных денежных средств принимает во внимание первичные документы: акты выполненных работ, акты передачи материалов, платежные документы. Кроме того, суд исходил из того, что при  преступлении к работам ООО «СтройМетКон» получил материалы на сумму 1 548 621 руб.

Истцом заявлено о взыскании процентов за пользование чужими денежными требованиями в сумме 127 497 руб. 50 коп. за период с 12.05.08г. по 12.05.09г. исходя из ставки рефинансирования 12,5% годовых с исключением из суммы долга НДС.( с учетом уточнений, л.д. 14, т.5).

Статья 395 ГК РФ устанавливает ответственность за не исполнение денежного обязательства. В силу нормы ч.1 ст.395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.  При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Проценты, начисляемые по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, служат мерой гражданско-правовой ответственности при неправомерном удержании, уклонении от возврата или уплаты денежных средств.

Период взыскания процентов обоснованно установлен с 12.05.2008 года по 12.05.2009 года, поскольку к этому моменту работы по актам сданы. Вместе с тем, с учетом уменьшения суммы долга, проценты составляют  74 169 руб. 63 коп., начисленные исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 12% годовых (на день вынесения решения судом), с исключением из суммы долга НДС (суд не вправе менять метод начисления штрафа, определенный истцом).

При расчете судом учтены разъяснения Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 13/14 от 08.10.98г. «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами», согласно которым при расчете подлежащих уплате процентов  по ставке рефинансирования ЦБ РФ число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательным для сторон правилам, а также обычаям делового оборота.