Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 по делу n А53-17851/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из правовой позиции компании, отказ подписания указанных актов обусловлен недостатками результата спорных работ, которые проявились в процессе их эксплуатации.

В материалы дела представлены претензии компании по качеству выполненных работ № 217 от 10 сентября 2009 года (т.1, л.д. 101), б/н от 22 июня 2010 года (т.1, л.д. 102).

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора о недостатках выполненных работ является заключение эксперта.

Заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО «Эксперт» Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой на основании определения суда первой инстанции от 26 октября 2010 года, установлено наличие в результатах спорных работ следующих недостатков: 1) установленное оборудование для кондиционирования помещений в здании не соответствует проекту 2005-Г-47-ОВ согласно договору подряда №228/07 от 22 августа 2007 года; 2) в установленном оборудовании для кондиционирования в здании имеются существенные недостатки, исключающие возможность его использования без доработок для указанной в договоре подряда № 228/07 от 22 августа 2007 года цели; 3) фактическая планировка  и назначение помещений не соответствует планировкам по проекту, но на работу системы кондиционирования, вентиляции и дымоудаления это не влияет.

Заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО «Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз» И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым на основании определения суда первой инстанции от 31 мая 2011 года, установлено наличие в результатах спорных работ следующих недостатков: 1) установленное оборудование для кондиционирования помещений в здании, находящемся по адресу пер. Газетный 47 в г. Ростове-на-Дону, проекту 2005-Г-47-ОВ соответствует. Установленное оборудование для кондиционирования помещений в здании, находящемся по адресу: пер. Газетный, 47, в г. Ростове-на-Дону, договору подряда № 228/07 от 22 августа 2007 года не соответствует; 2) установленное оборудование системы вентиляции помещений здания, кондиционирования воздуха, дымоудаления здания, а также подпора воздуха в тамбуз-шлюз лифта автостоянки подземного этажа в помещениях здания по договору подряда № 228/07 от 22 августа 2007 года, в административном здании указанного помещения существенных недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели, не имеют; 3) фактическая планировка и фактическое использование помещений, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный 47, не соответствуют планировке и целевому назначению помещений, предусмотренных проектом № 2005-Г-47-ОВ. Несоответствие фактической планировки и фактического использования помещений, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47, планировке и целевому назначению помещений, предусмотренных проектом №2005-Г-47-ОВ, влияет на потребительские свойства системы вентиляции и кондиционирования, на работоспособность установленного оборудования вентиляции и кондиционирования не влияет.

Поскольку в деле отсутствуют доказательства того, что заключение судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО «Эксперт» Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой на основании определения суда первой инстанции от 26 октября 2010 года, является недопустимым доказательством, постольку у апелляционного суда отсутствуют основания для его исключения из имеющихся в деле доказательств; данное заключение подлежит оценке по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

Из заключения судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО «Эксперт» Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой, заключения судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО «Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз» И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым, а также заключения дополнительной судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО «Эксперт» В.В. Арефкиным, М.Н. Иванниковой, не следует, что выявленные в результате спорных работ недостатки являются неустранимыми.

Из материалов дела следует, что результат спорных работ используется компанией, а их недостатки устранялись ООО «Аэро-климат сервис» в рамках договора № 11 от 14 сентября 2010 года между компанией и ООО «Аэро-климат».

Компанией не доказано, что выявленные в результате спорных работ недостатки носят неустранимый характер и исключают возможность его (результата) использования.

Из пункта 6 статьи 753 ГК РФ следует, что наличие в результате работ устранимых недостатков не является основанием для отказа заказчика от приемки работ, а порождает право последнего обратиться к подрядчику с требованиями, определенными статьей 723 ГК РФ.

Поскольку материалами дела подтверждается отсутствие права заказчика отказаться от приемки выполненных работ, постольку вывод суда первой инстанции об обязанности компании оплатить спорные работы соответствует обстоятельствам дела и основан на действующем законодательстве.

Между тем, определяя сумму задолженности компании перед обществом по оплате спорных работ, суд первой инстанции  не принял во внимание следующее.

Общая сумма работ, выполненных обществом и переданных компании по актам формы КС-2 №№ 1-10, составляет 9 337 276 руб.

Требование о соразмерном уменьшении установленной за работу цены на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ встречным иском компании заявлено не было.

В рамках обязательств из спорного договора компанией уплачено обществу 9 062 823 руб., что подтверждается платежными поручениями № 597 от 23 августа 2007 года на сумму 2 378 804 руб. (т.1, л.д. 119), № 904 от 15 ноября 2007 года на сумму 821 823 руб. (т.1, л.д. 105), № 975 от 27 ноября 2007 года на сумму 312 600 руб. (т.1, л.д. 106), № 51 от 23 января 2008 года на сумму 1 990 000 руб. (т.1, л.д. 118), № 90 от 30 января 2008 года на сумму 521 524 руб. 80 коп. (т.1, л.д. 120), № 190 от 22 февраля 2008 года на сумму 400 000 руб. (т.1, л.д. 117), № 290 от 14 марта 2008 года на сумму 1 182 770 руб. 20 коп. (т.1, л.д. 113), № 825 от 28 июля 2008 года на сумму 300 000 руб. (т.1, л.д. 115), № 849 от 6 августа 2008 года на сумму 325 372 руб. (т.1, л.д. 116), № 132 от 30 сентября 2008 года на сумму 276 663 руб. (т.1, л.д. 114), № 327 от 18 ноября 2008 года на сумму 100 000 руб. (т.1, л.д. 110), № 328 от 18 ноября 2008 года на сумму 78 000 руб. (т.1, л.д. 109), № 456 от 11 декабря 2008 года на сумму 155 948 руб. (т.1, л.д. 111), № 660 от 4 декабря 2009 года на сумму 100 000 руб. (т.1, л.д. 112), № 565 от 29 декабря 2009 года на сумму 113 400 руб. (т.1, л.д. 107), № 547 от 27 октября 2009 года на сумму 5 918 руб. (т.1, л.д. 108).

Таким образом, на день принятия решения судом первой инстанции сумма долга компании перед обществом по оплате спорных работ составляла 274 453 руб.

Поскольку доказательства оплаты указанного долга, а равно его прекращения по иным предусмотренным действующим законодательством основаниям, компанией не представлено, постольку заявленное иском общества требование о взыскании с компании задолженности за выполненные по спорному договору работы подлежит удовлетворению в сумме 274 453 руб.

В предмет встречного иска (с учетом его изменения в соответствии со статьей 49 АПК РФ) входят требования компании о взыскании с общества убытков вследствие недостатков спорных работ в размере 1 740 000 руб., договорного штрафа в сумме 906 282 руб. 30 коп. (пункт 9.4 договора № 228/07 от 22 августа 2007 года), неотработанного аванса в сумме 105 918 руб.

Оценив законность и обоснованность решения суд первой инстанции по встречному иску по доводам апелляционных жалоб, апелляционный суд установил следующее.

Убытки в сумме 1 740 000 руб. определены компанией в размере расходов, которые она была вынуждена понести на устранение недостатков спорных работ в сумме стоимости материалов (1 266 550 руб.) и стоимости работ по монтажу и пуско-наладке оборудования (473 450 руб.), оплаченных компанией в пользу ООО «Аэро-климат» в рамках правоотношений из договора № 11 от 14 сентября 2010 года (т.3, л.д. 56-60, 94-97), предметом которого, по утверждению компании, являлись работы по устранению недостатков.

Отказывая в иске в части требования о взыскании убытков, суд первой инстанции установил отсутствие права заказчика требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков по причине того, что право заказчика самостоятельно устранить недостатки не предусмотрено спорным договором (абзац четвертый пункта 1 статьи 723 ГК РФ), а также недоказанность размера указанных расходов.

Возражая против решения в данной части, компания указывает на свое право требовать возмещения убытков в соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, норма которой не была применена судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из содержания указанной нормы следует, что право заказчика на возмещение убытков обусловлено прекращением договора подряда по основанию отказа заказчика от его исполнения. Отказ от договора является необходимым условием возникновения права заказчика требовать возмещения убытков на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ (данная правовая позиция выражена в определениях ВАС РФ от 27 июля 2012 года № ВАС-9578/12 по делу № А31-6471/2011, от 26 июля 2012 года № ВАС-9455/12 по делу №А40-15606/12-155-147, от 26 ноября 2010 года № ВАС-15468/10 по делу № А01-586/2009).

Поскольку односторонний отказ от договора в случаях, допускаемых законом, отвечает установленным статьей 153 ГК РФ правовым признакам односторонней сделки, направленной на прекращение гражданских прав и обязанностей, постольку по смыслу пункта 1 статьи 452 ГК РФ отказ от спорного договора должен быть совершен в письменной форме.

Доказательства отказа компании от исполнения спорного договора в надлежащей форме в деле отсутствуют. Имеющиеся в деле претензии компании № 217 от 10 сентября 2009 года (т.1, л.д. 101), б/н от 22 июня 2010 года (т.1, л.д. 102), не содержат волеизъявление компании на отказ от спорного договора, а наоборот, содержат требования о его исполнении обществом.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции об отсутствии на день принятия решения по настоящему делу у компании права требовать возмещения убытков в размере расходов на устранение недостатков в сумме 1 740 000 руб. не является неверным по существу, а потому основания для отмены или изменения решения суда в части отказа в удовлетворении встречного иска в этой части отсутствуют.

Пунктом 9.4 спорного договора предусмотрена неустойка в виде штрафа в размере 10% от стоимости договора за неисполнение подрядчиком возложенных на него обязательств. Конкретная обязанность, исполнение которой обеспечено данной неустойкой, в пункте 9.4 спорного договора не указана.

Между тем, это не порочит заключенность выраженного в пункте 9.4 спорного договора соглашения о неустойке в силу следующего.

Содержание подрядного обязательства образуется известной совокупностью прав и обязанностей сторон, набор которых определяется выраженной в главе 37 ГК РФ правовой конструкцией и, в той мере, в которой допускают закрепленные в ней диспозитивные нормы, - условиями конкретного договора.

Таким образом, набор обязанностей субъекта обязательства, возникшего из договора, всегда определен.

В силу изложенного соглашение о неустойке, обеспечивающей исполнение обязательств из договора без указания конкретных обязанностей, не исключает определенность в вопросе об обеспеченных такой неустойкой обязанностей, а потому не свидетельствует об исключающей исполнимость такого соглашения неопределенности в правоотношениях сторон.

Из этого следует, что предусмотренной пунктом 9.4 спорного договора неустойкой было обеспечено исполнение любой из входящих в содержание подрядного обязательства обязанностей подрядчика, за исключением тех, в отношении которых договором специально предусмотрены иные неустойки.

Из статей 721, 754 ГК РФ следует, что в содержание обязательства строительного подряда входит обязанность подрядчика выполнить работу с надлежащим качеством.

В спорном договоре отсутствует специальное условие о неустойке, обеспечивающей исполнение подрядчиком обязанности по выполнению работ с надлежащим качеством.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции о том, что предусмотренной пунктом 9.4 спорного договора неустойкой было обеспечено исполнение обществом обязанности по выполнению работ с надлежащим качеством, соответствует обстоятельствам дела.

Из пункта 2 статьи 330 ГК РФ следует, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки при отсутствии оснований ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В силу изложенного для решения вопроса о наличии у общества права на взыскание договорной неустойки за неисполнение обязанности по выполнению работ с надлежащим качеством необходимо установить наличие или отсутствие оснований ответственности подрядчика.

Как указано выше, заключениями судебных экспертиз подтверждается наличие в результате спорных работ недостатков.

При этом из заключений обеих судебных экспертиз следует наличие в результатах работ недостатков двух видов – несоответствие оборудования требованиям договора и недостатки работ по монтажу оборудования.

В соответствии с пунктом 1.2 спорного договора работы выполняются из материалов подрядчика.

В соответствии с пунктом 5 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работы выполняются из материалов подрядчика, последний отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества. По смыслу этой нормы спорные правоотношения подряда включают в себя элемент договора поставки, по нормам о котором определяется ответственность подрядчика за недостатки предоставленного последним материала.

Установленные заключениями судебных экспертиз недостатки оборудования требованиям договора выражаются в следующем:

- наружные блоки фирмы McQuay МС100BR не соответствуют производителю, предусмотренному договором, поскольку пунктом 1.1.1 договора предусмотрены указанные блоки «европейского исполнения», а фактически установленное оборудование произведено в Малайзии. Данное обстоятельство установлено заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО «Эксперт» Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой, заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО «Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз» И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым и не оспаривается сторонами;

- внутренние приточные камеры VTS не соответствуют