Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2013 по делу n А53-24872/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии у ООО «Истэйт» реальной возможности осуществлять работы на объекте: «Реконструкция блока очистных сооружений БОС-1 в г. Ростове-на-Дону», в виду чего отсутствуют основания для признании незаконными действий налоговой инспекции по отказу в вычете НДС с суммы денежных средств, перечисленных ООО «АйСисРегион» ООО «Истэйт».

ООО «Промсервисмонтаж»

29.05.2008 между ООО «Вектор-2000» (генподрядчик) и ООО «Промсервисмонтаж» (подрядчик) был заключен договор субподряда № 29, по условиям которого подрядчик обязывался своими силами выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами на объекте: «Реконструкция блока очистных сооружений (БОС-1) в г. Ростове-на-Дону», а генподрядчик обязывался принять и оплатить работы (л.д. 65 -68 т. 2).

Стоимость договора была определена в п. 3.1. в сумме 989.671,9 рублей.

02.06.2008 между ООО «Вектор-2000» и ООО «Промсервисмонтаж» было заключено дополнительное соглашение к данному договору, которым была увеличена стоимость работ до 2.969.014,52 рублей (л.д. 35 т.13).

По данному договору подрядчик выполнил работы на сумму 3.958.686,42 рубля, что подтверждено актами о приемки выполненных работ № 1 от 30.06.2008 на сумму 2.969.014,52 рубля, № 1 от 20.06.2009 на сумму 989.671,9 рублей (л.д. 26-27,30-31 т.13).

На оплату выполненных работ ООО «Промсервисмонтаж» были выставлены заявителем счета-фактуры № 2 от 20.06.2008, № 3 от 30.06.2008 (л.д. 28, 32 т.13).

Оплата работ была осуществлена в полном объеме платежными поручениями № 2970 от 11.12.2008 на сумму 2.469.014,52 рубля, № 2055 от 12.09.2008 на сумму 400.000 рублей, № № 601 от 25.07.2008 на сумму 218.000 рубля, № 84 от 15.09.2008 на сумму 371.671 рубль, № 86 от 15.09.2008 на сумму 500.000 рублей (л.д. 20, 24, 28, 32, 36, 39, 40 т. 4).

Доказательств, свидетельствующих об обналичивании денежных средств по расчетному счету данного контрагента, налоговым органом не представлено.

Однако в возмещении НДС в сумме 213.506 рублей, предъявленного заявителем на основании счетов-фактур ООО «Промсервисмонтаж» налоговой инспекцией было отказано по следующим основаниям.

Согласно письма МРИ ФНС России № 24 по Ростовской области (ответ на исх. 04­17/2051 от 28.03.2011) в ООО «Промсервисмонтаж» в 2008-2010 года числился 1 человек, что свидетельствует об отсутствии у ООО «Промсервисмонтаж» реальной возможности выполнить работы по договору № 29 от 29.05.2008 (108-109 т. 11).

Как следует из выписки по операциям на расчетном счете ООО «Промсервисмонтаж», предоставленной ОАО КБ «Центр-Инвест» за период с 01.06.2008 по 31.07.2009 (л.д. 110-127 т. 11), денежные средства, полученные ООО «Промсервисмонтаж» в рамках исполнения договора № 29 от 29.05.2008, частично были перечислены последним ООО «Вира». Основанием платежа в выписках банка указано: «Оплата за выполненные работы согласно договору № 357 от 10.06.2008». Поскольку иных платежей с назначением за выполненные строительные работы ООО «Промсервисмонтаж» не производило, налоговой инспекций сделан вывод о том, что фактическим исполнителем работ по договору № 29 от 29.05.2008 являлось ООО «Вира».

Указанное, по мнению налоговой инспекции, нарушает п.1.1. договора № 29 от 29.05.2008, согласно которому подрядчик - ООО «Промсервисмонтаж» обязуется выполнить предусмотренные договором работы своими силами и является основанием для непринятия НДС к вычету по данному контрагенту.

Между тем в пункте 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что подрядчик имеет право привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

Из смысла названной правовой нормы следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается, если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу лично.

Из договора № 29 от 29.05.2008 и закона не следует, что предусмотренные договором работы ООО «Промсервисмонтаж» обязано выполнить лично, в связи с чем привлечение им к работам третьих лиц не противоречит закону и условиям договора подряда.

Не исключает указанной возможности и закрепление в п. 12.4 договора положение о том, что сторона не вправе без согласия другой стороны передавать свои обязанности по настоящему договору другому лицу.

Более того, даже если ООО «Промсервисмонтаж» привлекло субподрядчика для выполнения работ в нарушение условий договора, указанное может повлечь последствия, предусмотренные п. 2 ст. 706 ГК РФ, согласно которой подрядчик, обязанный исполнить договор подряда лично, но в нарушение этого условия привлекший к исполнению договора субподрядчиков, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные субподрядчиком. Однако указанное не влечет ни недействительности сделки, ни тем более не может ставить под сомнения сам факт совершения сделки.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии у инспекции оснований для непринятия к вычету НДС в сумме 213.560 рублей, предъявленного заявителем в порядке ст. ст. 171, 172 НК РФ по счетам-фактурам ООО «Промсервисмонтаж», в части, приходящейся на ООО «Вира», решение суда в данной части, судебной коллегией признается незаконным.

ООО «Дон-Плекс»

20.03.2008 между ООО «Вектор-2000» (генподрядчик) и ООО «Дон-Плекс» (субподрядчик) был заключен договор № 13 (л.д. 76-77 т.2), по условиям которого субподрядчик своими силами, материальными и техническими средствами выполняет в соответствии с проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы по объекту: «Реконструкция блока очистных сооружений № 1 (БОС-1) в г. Ростове-на-Дону», а генподрядчик обязывался принять и оплатить выполненные работы.

Срок договора был установлен до 31.12.2008. Стоимость работ по договору являлась открытой.

03.12.2008 между ООО «Вектор-2000» (генподрядчик) и ООО «Дон-Плекс» (субподрядчик) был заключен договор № 2/В (л.д. 78-81 т.2), по условиям которого субподрядчик своими силами, материальными и техническими средствами выполняет в соответствии с проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы по объекту: «Торговый центр «Реал», расположенный по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Омская, 2к», а генподрядчик обязывался принять и оплатить выполненные работы.

Срок договора был установлен до 25.10.2009. Стоимость работ по договору составляла 3.360.252 рубля.

Во исполнение данных договоров ООО «Дон-Плекс» выполнило строительные работы на общую сумму 9.260.631,08 рублей, что подтверждено актами о приемке выполненных работ № 1 от 30.04.2008, № 2 от 20.06.2008, № 3 от 30.06.2008, № 3/1 от 31.10.2008, № 1 от 28.04.2009, № 2 от 29.06.2009 (л.д. 61-64 т. 5).

На оплату выполненных работ ООО «Дон-Плекс» выставило заявителю счета-фактуры № 10 от 30.04.2008, № 18 от 20.06.2008, № 19 от 30.06.2008, № 26 от 31.10.2008, № 1 от 28.04.2009, № 2 от 29.06.2009 (л.д. 143, 147, 151 т.4, л.д. 1, 3, 4 т. 5).

Оплата данных счетов была осуществлена ООО «Вектор-2000» по платежным поручениям № 485 от 26.03.2008, № 1080 от 30.05.2008, № 773 от 19.08.2008, № 2359 от 14.10.2008, 2358 от 14.10.2008, 2507 от 31.10.2008, 3078 от 22.12.2008, № 2809 от 04.12.2008, 00939 от 16.04.2009, № 938 от 16.04.2009, № 53 от 12.09.2008, № 497 от 11.07.2008 (л.д. 65, 71, 77, 81, 82. 85, 93, 96, 102, 104, 108. 112 т.4).

Согласно представленных ООО «Дон-Плекс» в налоговую инспекцию сведений о среднесписочной численности за 2008, 2009 годы (л.д. 59-66 т.9), в 2008 году среднесписочная численность общества составляла 9 человек, в 2009 году - 1 человек. Указанное свидетельствует об отсутствии у общества возможности выполнять строительные работы собственными силами.

Как усматривается из выписки по операциям на расчетном счете организации за период с 01.01.2008 по 31.10.2009, представленной филиалов АКБ «МБРР» (ОАО) (л.д. 68-91 т. 9), в указанный период ООО «Дон-Плекс» перечисляло денежные средства за выполненные работы двум лицам - ООО «Спектр» (1.930.000 руб.) и ООО «Каскад» (3.498.000 руб.).

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что доказательств, свидетельствующих выполнение ООО «Дон-Плекс» строительно-монтажных работ по договорам № 13 от 20.03.2008 и № 2/В от 03.12.2008 собственными сила и без привлечения субподрядных организаций, заявителем не представлено, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что ООО «Спектр» и ООО «Каскад» являлись субподрядчиками общества по указанным договорам.

Между тем ООО «Каскад» относится к категории «фирм-однодневок». У организации отсутствует численность и доходы, учредителем Общества является Захаревич Н.П., которая является учредителем еще 45 организаций. Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Каскад» за период с 01.01.2008 по 31.12.2008. предоставленной банком «АКБ «Фьючер» (ОАО), свидетельствует о том, что у ООО «Каскад» отсутствуют расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении коммерческой деятельности (не списываются денежные средства на нужды организации - канцелярию, коммунальные расходы, телефонную связь, арендную плату и т.д.), отсутствует численность и начисление заработной платы (л.д. 2-71 т.10)..

ООО «Спектр» также не имеет штатных работников и доходов. Учредителем Общества является Шаболдин И.В., являющийся учредителем еще 72-х организаций. Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Спектр» за период с 01.12.2008 по 31.12.2009, представленной Банком АКБ «Фьючер» (ОАО), свидетельствует о том, что у ООО «Спектр» отсутствуют расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении коммерческой деятельности - не списываются денежные средства на нужды организации - канцелярию, коммунальные расходы, телефонную связь, арендную плату и т.д., отсутствует начисление заработной платы (л.д. 93-126 т. 9).

С учетом изложенного, апелляционная коллегия делает вывод о невозможности реального осуществления субподрядчиками - ООО «Спектр» и ООО «Каскад» строительно-монтажных работ на объекте: «Торговый центр «Реал» по ул. Октябрьской 2к в г. Ростове-на-Дону» в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств и производственных активов, складских помещений и транспортных средств, в виду чего, инспекцией правомерно отказано в вычете НДС в сумме 1.005.712руб. с сумм, перечисленных вышеуказанным контрагентам, решение инспекции в данной части законно (в суде первой инстанции налоговый орган ошибочно сослался на то, что налоговым органом по данному эпизоду должно было быть доначислено 990.450 рублей НДС ввиду излишнего начисления 15.254 руб. Вместе с тем, фактически из материалов дела следует, что инспекцией правомерно отказано в вычете по НДС на сумму 1.005.712руб.).

ООО «Строй-Мастер»

18.04.2008 между ООО «Вектор-2000» и ООО «Строй-Мастер» (подрядчик) был заключен договор № 9 (л.д. 83-85 т. 2), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить своими силами в соответствии с утвержденной проектной документацией работы по монтажу трубопроводов по объекту: «Реконструкция блока очистных сооружений (БОС-1» в г. Ростове-на-Дону», а генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Стоимость работ была определена в пункте 3.1. договора в сумме 900.006,56 рублей, в том числе НДС - 137.289 рублей.

Дополнительным соглашением № 1 от 30.04.2008 стороны увеличили стоимость подлежащих выполнению работ на 1.000.083,38 рублей.

14.03.2008 между ООО «Вектор-2000» (генподрядчик) и ООО «Строй-Мастер» (подрядчик) был заключен договор субподряда № 7, по условиям которого подрядчик обязывался своими силами в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией выполнить работы по изготовлению и монтажу колонок дистанционного управления на объекте: «Реконструкция водопроводной насосной станции № 3 -1-го подъема в г. Ростове-на-Дону», а генподрядчик обязывался принять указанные работы и оплатить их.

Стоимость работ была определена в п. 3.1. договора в сумме 187.000 рублей и являлась закрытой.

Выполнение работ по данным договорам на общую сумму 2.087.089,04 рубля подтверждено актами о приемке выполненных работ № 1 от 30.04.2008 на сумму 900.006,56 рублей, № 1 от 30.06.2008 на сумму 1.000.083,38 рублей, № 1 от 30.03.2008 на сумму 187.000 рублей (л.д. 11,14, 65 т. 13).

На оплату выполненных работ ООО «Строй-Мастер» были выставлены заявителю счета-фактуры № 315 от 30.06.2008, № 85/1 от 30.04.2008, № 66 от 31.03.2008 (л.д. 12, 15 т. 13).

Оплата указанных работ осуществлена заявителем в полном объеме, что подтверждено платежным поручением № 1081 от 30.05.2008, 629 от 08.04.2008, № 1878 от 28.08.2008, № 83 от 15.09.2008.

Между тем согласно представленным ООО «Строй-Мастер» в налоговую инспекцию сведениям за 2008 год (л.д. 104-107 т. 11) среднесписочная численность общества в 2008 году составляла 1 человек, что свидетельствует о невозможности обществом выполнять работы собственными силами.

Согласно бухгалтерского баланса за 2008 год ООО «Строй-Мастер» не имело основных средств, незавершенного строительства и др. необоротных активов. То есть материальные ресурсы, необходимые для выполнения работ по указанным договорам (помещения, оборудование, транспортные средства) у подрядной организации отсутствовали.

Как следует из выписки по операциям на расчетном счете организации за период с 01.03.2008 по 30.07.2008 (л.д. 1-44 т. 12) ООО «Строй-Мастер» каким-либо третьим лицам оплату за выполнение строительных работ не осуществляло. То есть субподрядные организации данным контрагентом заявителя не привлекались.

Все представленные в материалы дела документы (договор, дополнительное соглашение к нему, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (л.д. 69-71 т.5), счета-фактуры) от имени лица сдавшего работы, главного бухгалтера подписаны одним человеком - директором ООО «Строй-Мастер» Науменко А.С. То есть из данных документов также не усматривается наличия в штате ООО «Строй-Мастер» каких-либо иных сотрудников.

Из указанной выписки по операциям на расчетном счете ООО «Строй-Мастер» следует, что расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении предпринимательской деятельности, обществом не осуществлялись. Не осуществлялись коммунальные платежи, отсутствуют платежи за аренду помещений, транспортных средств, строительной техники, за канцтовары и оргтехнику. НДФЛ, ЕСН, ОПС, платежи в соцстрах уплачивались в минимальном размере. Списание денежных средств осуществлялось на закупку товаров следующей номенклатуры: мясопродукцию, продукты питания, стройматериалы, бытовую технику, что говорит об изменении назначения платежа.

Анализ договора подряда № 9 от 18.04.2009, заключенного между ООО «Вектор-2000» и ООО «Строй-Мастер», свидетельствует о том, что сторонами не согласован конкретный перечень работ,