Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2013 по делу n А32-14557/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                              дело № А32-14557/2011

24 июля 2013 года                                                                                 15АП-4036/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

ООО "Ромекс-Кубань": Саржанова О.А., паспорт, доверенность № 7 от 15.01.2013;

ОАО "Волгохимремонт": не явился,  извещено надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

на решение арбитражного суда Краснодарского края от 05 февраля 2013 года по делу № А32-14557/2011

по первоначальному иску:

истец: открытое акционерное общество "Волгохимремонт"

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

о взыскании задолженности в размере 11 491 774 руб. 33 коп.

по встречному иску:

истец: общество с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

ответчик: открытое акционерное общество "Волгохимремонт"

о взыскании 20 553 214 руб. 88 коп.,

принятое в составе судьи Назаренко Р.М.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Волгохимремонт» (далее - истец) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью «Ромекс-Кубань» (далее – ответчик) с иском о взыскании 11 491 774 рублей 33 копеек задолженности по договорам подряда от 18.12.2008 № 01-ДП-123-08, от 21.12.2009 № 01-ДП-330-10 и № 01-ДП-331-10 (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования; т. 1, л.д. 14; т. 3, л.д. 139; т. 5, л.д. 21).

Требования мотивированы тем, что по договорам подряда истец выполнил работы, которые приняты ответчиком без возражений. Ответчик исполнил обязанность по оплате выполненных работ не в полном объеме.

Ответчик обратился с встречным иском о взыскании 23 570 120 рублей 53 копеек задолженности и неустойки по договорам подряда от 18.12.2009 № 01-ДП-123-08, от 21.12.2010 № 01-ДП-330-10 и № 01-ДП-331-10.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.03.2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2012, встречное исковое заявление возвращено ответчику. С ответчика в пользу истца взыскано 11 491 774 рубля 33 копейки задолженности, распределены судебные расходы.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.09.2012 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.03.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2012 по делу № А32-14557/2011 были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.02.2013 г. с ответчика в пользу истца взыскано 11 421 774 руб. 33 коп. задолженности. В остальной части иска отказано. Встречный иск ответчика оставлен без рассмотрения. Судом распределены между сторонами судебные расходы по делу.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Ромекс-Кубань» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что суд первой инстанции необоснованно оставил встречное исковое заявление без рассмотрения, поскольку оно было подано в Арбитражный суд Краснодарского края 02 марта 2012 г., т.е. до введения процедуры банкротства в отношении истца по первоначальному иску, в связи с чем оно должно рассматриваться на основании п. 2 ч. 1 ст. 63 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». ООО «Ромекс-Кубань» 20.10.2010 г. уведомило ОАО «Волгохимремонт» о произведенном зачете взаимных требований на сумму 13 664 530 руб. 55 коп. Уведомление о зачете взаимных требований было получено ОАО «Волгохимремонт» до момента предъявления первоначального иска в суд, до момента введения в отношении ОАО «Волгохимремонт» процедуры наблюдения, о чем свидетельствует постовое уведомление о вручении. Таким образом, зачет взаимных требований на сумму 13 664 530 руб. 55 коп. состоялся.

Определением от 10 апреля 2013 г. апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определением от 29 апреля 2013 г. удовлетворено ходатайство истца по встречному иску об уточнении исковых требований.

В уточненных исковых требованиях истец по встречному иску просит взыскать с ответчика по встречному иску 20 694 065, 48 руб., из них: 2 806 926 руб. 88 коп. стоимость неиспользованных давальческих материалов, 17 746 288 руб. неустойка за нарушение сроков выполнения работ; 140 850 руб. 60 коп. расходы по уплате государственной пошлины (т. 8 л.д. 40 – 42).

Определением от 05 июня 2013 г. удовлетворено ходатайство истца по первоначальному иску об уточнении исковых требований.

В уточнении исковых требований истец по первоначальному иску просит взыскать с ответчика 22 348 583, 03 руб., из них: 16 515 349, 99 руб. основного долга, 606 230, 64 руб. неустойки, 5 227 002,4 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (т. 12 л.д. 68 – 73).

В судебном заседании представитель ОАО "Волгохимремонт" надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ОАО "Волгохимремонт" в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" в судебном заседании поддержал ходатайство о назначении судебной бухгалтерской экспертизы в ООО «Аудиторская фирма «Викинг-Эксперт».

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 03.07.2013 г. объявлялся перерыв до 08.07.2013 до 15 час. 00 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, первоначального и встречного исковых заявлений арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18 декабря 2008 года истец (субподрядчик) и ответчик (генподрядчик) заключили договор на выполнение строительно-монтажных работ № 01-ДП-123-08, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить собственными силами по заданию генподрядчика комплекс строительно-монтажных работ по изготовлению, доставке и монтажу металлоконструкций на объекте «Туапсинский балкерный терминал», расположенный по адресу: Краснодарский край, Туапсинский район, г. Туапсе, ул. Гагарина, д. 10-А в соответствии с локальным сметным расчетом и условиями договора.

В свою очередь, ответчик обязался оплатить выполненные работы не позднее 7 банковских, следующих за датой получения генподрядчиком оригинала счета-фактуры, акта о сдаче-приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В приложении № 1 к договору сторонами согласована общая стоимость работ, которая составляет 102 774 943 руб.

21 декабря 2009 года истец (субподрядчик) и ответчик (генподрядчик) заключили договор подряда № 01-ДП-330-10, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить собственными силами по заданию генподрядчика в период с 26.02.2010 по 15.04.2010 работы по объекту «Туапсинский балкерный терминал» в г. Туапсе Краснодарского края. Склад минеральных удобрений трансформаторная подстанция № 3. Электрощитовая – электроосвещение (РД № 1002-3843/7-05-005-01 ЭО; 1002-3843/7-05-050-03 ЭО; 1002-3843/7-05-052-01 ЭО); склад минеральных удобрений. Силовое электрооборудование (РД № 1002-3843/5-05-005-01 ЭМ1); склад минеральных удобрений. Силовое электрооборудование. Автоматизация отопления и вентиляции (РД № 1002-3843/5-05-005-01 ЭМ2, АОВ); склад минеральных удобрений. Кабельные лотки (РД № 1002-3843/7-05-005-01 КМ2); контрольно-пропускной пункт № 1. Электроосвещение. Силовое электрооборудование (РД № 1002-3843/6-05-130-01 ЭМ); контрольно-пропускной пункт № 2. Электрооборудование. Электроосвещение (РД № 1002-3843/6-05-130-02 ЭМ); контрольно-пропускной пункт № 3. Электрооборудование. Электроосвещение (РД № 1002-3843/6-05-130-003 ЭМ) в соответствии с локальным сметным расчетом и условиями договора.

Ответчик обязался оплатить выполненные работы не позднее 10 банковских дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ.

Общая стоимость работ по договору с учетом дополнительных соглашений от 29.01.2010 № 1, от 26.02.2010 № 2 к договору установлена в размере 7 466 460 руб. 91 коп.

Также истец (субподрядчик) и ответчик (генподрядчик) заключили договор подряда от 21.12.2009 № 01-ДП-331-10, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить собственными силами по заданию генподрядчика в период с 21.12.2009 по 10.03.2010 работы по объекту «Туапсинский балкерный терминал» в г. Туапсе Краснодарского края. Трансформаторная подстанция № 3. Электроснабжение, силовое электрооборудование, автоматизация отопления и вентиляция подстанции (РД № 1002-3843/7-05-050-03 ЭП, 1002-3843/7-05-050-03 ЭМ; АОВ); пересыпной пункт № 3. Электроосвещение, силовое электрооборудование, автоматизация водопровода и канализации пересыпной станции (РД № 1002-3843/5-05-021-03 ЭО, 1002-3843/5-05-021-03 ЭМ1, АВК ) в соответствии с локальным сметным расчетом и условиями договора.

В свою очередь ответчик обязался оплатить выполненные работы не позднее 10 банковских дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ.

Пунктом 2.1 договора общая стоимость работ согласована сторонами в размере 1 559 482 руб. 10 коп.

Во исполнение принятых по вышеуказанным договорам обязательств истец выполнил предусмотренные подрядные работы, в подтверждение объемов и стоимости которых представил акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат. Акты и справки подписаны ответчиком без замечаний.

Кроме того, истец в обоснование заявленного иска указывает, что в соответствии с товарными накладными им были переданы ответчику материалы на общую сумму 17 187 308 руб. 89 коп.

Исковые требования основаны на ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по полной оплате принятых работ и переданных материалов.

При разрешении настоящего спора суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьями 709, 711, 743, 746 Кодекса установлено, что оплата работ производится в размере, предусмотренном сметой.

Судом установлено, что при приемке выполненных работ недостатки обнаружены не были: в актах отсутствуют отметки (причины) об отказе в принятии и подписании акта выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), а также не представлен мотивированный письменный отказ от приемки выполненных работ, либо возражения относительно объемов и стоимости работ.

По расчетам истца, представленным в материалы дела, общая задолженность ответчика составляет 16 515 349 руб. 99 коп. Размер отыскиваемой задолженности складывается из следующих составляющих:

- общая стоимость выполненных по договору от 18.12.2008 № 01-ДП-123-08 работ составляет 99 047 105 руб. 78 коп;

- общая стоимость работ по договору от 21.12.2009 № 01-ДП-330-10 составляет 4 774 845 руб. 02 коп.;

- по договору от 21.12.2009 № 01-ДП-331-10 работы выполнены на сумму 1 232 666 руб. 67 коп.;

- передано ответчику материалов на сумму 17 187 308 руб. 89 коп.

Итого выполнено работ и отпущено материалов на сумму 122 241 926 руб. 37 коп., частично оплачено 101 936 436 руб. 80 коп.

В соответствии с расчетом истца после частичного погашения ответчиком задолженности за принятые работы и приобретенные материалы долг ответчика перед истцом составил 20 305 489 руб. 57 коп. (122 241 926 руб. 37 коп - 101 936 436 руб. 80 коп.).

Кроме того, истец указывает, что по условиям спорных договоров он был обязан оплачивать и компенсировать ответчику затраты за электроэнергию и услуги механизмов, общая сумма которых в соответствии со счетами ответчика составила 3 790 139,58 руб. Истец указывает, что с указанной суммой он согласен и не оспаривает. В связи с чем истец в исковом заявлении (с учетом заявленных уточнений) вычитает из сложившейся суммы задолженности (20 305 489 руб. 57 коп.) сумму затрат на электроэнергию и механизмы (3 790 139,58 руб.). По результатам произведенного истцом расчета общая сумма задолженности за выполненные работы и неоплаченные материалы составила 16 515 349 руб. 99 коп. (20 305 489 руб. 57 коп. - 3 790 139,58 руб.).

Проверив произведенные истцом расчеты задолженности, апелляционный суд признает их неверными в силу следующего.

Истец в заявлении об уточнении исковых требований указывает, что в рамках договора № 01-ДП-123-08 от 18.12.2008 г. в соответствии с приведенными в уточнении актами и справками формы №КС-3 им было выполнено работ на общую сумму 99 047 105 руб. 78 коп.

Проверив произведенный истцом расчет исковых требований,