Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2013 по делу n А53-722/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

с доводами антимонопольного органа и ООО «Меридиан», апелляционной коллегией  принимается во внимание следующее.

Из материалов дела следует, что между 07.10.2011г. между ТК «Горизонт» и ООО «Сириус» было заключено соглашение об эксплуатации со сроком действия до 31.12.2012г., целью которого являлось установление порядка эксплуатации и использования здания Мегацентра и нежилых помещений ООО «Сириус», порядка оплаты ООО «Сириус» платы за предоставление эксплуатационных услуг ЗАО «Торговый комплекс «Горизонт», обязанностей ООО «Сириус» по участию в расходах торгового комплекса, связанных с содержанием и ремонтом Мегацентра, общей инфраструктуры, благоустройством и улучшениями общих площадей в целом и прилегающей к его зданию территории, за что установлена ежемесячная плата в размере 580 000 рублей.

Письмом ЗАО ТК «Горизонт» от 29.03.2012г. № 302 уведомил ООО «Сириус» об отказе от исполнения заключенного ранее соглашения об эксплуатации, в связи с чем, ООО «Меридиан» 17.04.2012г. письменно обратилось к ЗАО «ТК «Горизонт» с предложением обсудить условия содержания и использования механического, электрического, санитарно-технического и иного оборудования, находящегося за пределами или внутри Мегацентра и используемого для снабжения нежилого помещения ООО «Меридиан» необходимыми коммунальными и эксплуатационными услугами и прочее.

В своем ответе от 17.05.2012г. генеральный директор торгового комплекса указывает, что продолжение действия соглашения для ООО «Меридиан» возможно только на следующих коммерческих условиях: 230,32 условных единиц в рублёвом эквиваленте за 1 квадратный метр помещения ООО «Меридиан» в год, включая НДС, оплата эксплуатационных услуг производится в валюте Российской Федерации - рублях, по курсу, установленному Центральным Банком России на дату осуществления платежа, но в любом случае не ниже, чем 30 рублей за 1 условную единицу, что повлекло увеличение ежемесячного платежа до 1888739 рублей.

Кроме этого, ЗАО «Торговый комплекс «Горизонт» и ООО «Паллада» пошли на нарушение законодательства о противопожарной безопасности для преграждения доступа в помещения ООО «Меридиан», при этом объективные причины для закрытия входов в помещения ООО «Меридиан» отсутствовали, что подтверждено вступившими в законную силу решениями Арбитражного Суда Ростовской области по делу № А53-19042/12 от 09.08.2012г. и № А53-24785/2012 от 24.09.2012г. а так же постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда № 15АП-10902/2012 от 09.10.2012г. и № 15АП-13103/2012 от 14.12.2012г. и Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа № 008-7544/2012 от 24.12.2012г., которыми указанные лица были привлечены к административной ответственности за нарушение правил и норм пожарной безопасности.

Кроме того, апелляционная коллегия не соглашается с доводами заявителей, что ООО «Меридиан» имеет техническую возможность самостоятельно осуществить входы в принадлежащие ему торговые площади, поскольку достоверно установлено, что перекрытые входы являются единственными для посетителей, а иные, имеющиеся входы в помещение ООО «Меридиан» не могут быть использованы для этих целей.

Так, Рабочим проектом по реконструкции корпусов №№ 1/3,2,21 и строительству здания «Ресторанный дворик» на территории ОАО «Горизонт» в г. Ростове-на-Дону под торгово-развлекательный центр ориентировочной площадью 55300 кв.м., разработанным ОАО Институт «Ростовский Промстройниипроект» в качестве входов для посетителей в торговые помещения на первом этаже здания литер АК (ранее корпус 1/3) в осях 1-7/А-И (нежилое помещение принадлежащее ООО «Меридиан») были предусмотрены только входы в осях Г-Д/1-3 и Д-Е по оси 6, а другие входы (выходы) имеют иное целевое назначение и их использование в качестве входов (выходов) для посетителей без увеличения ширины дверных проёмов и проходов к ним, без изменения целевого назначения помещений, без внесения в проектную документацию изменений, не нарушая при этом «Специальных технических условий Р-23-3/03-04, разработанных ООО НПФ «Р-СКИФ», г.Москва, для проектирования, строительства и реконструкции комплекса промышленных зданий Ростовского производственного объединения «Горизонт» (корпуса 1/3,2,4,21) в Торгово-Развлекательный центр, расположенный по адресу г. Ростов-на-Дону, пр-т Нагибина 32/2 и входящих в состав проекта корпуса 1/3, не затрагивая при этом помещений и территории принадлежащих другим собственникам - невозможно, что подтверждается письмом ОАО Институт «Ростовский Промстройниипроект» исх. № 777 от 08.11.2012г.

Здание литер АК является одним из зданий ТРК «Мегацентр Горизонт», нежилые помещения, принадлежащие ООО «Меридиан», ООО «Паллада», и ЗАО «ТК Горизонт» имеют единое целевое назначение, используются их собственниками в одних и тех же целях - для сдачи в аренду хозяйствующим субъектам, осуществляющим розничную торговлю товарами народного потребления, (товары из текстиля, продукты питания, бытовая техника), что позволяет суду согласиться с доводами представителя УФАС и третьего лица , что перечисленные выше юридические лица – хозяйствующие субъекты - являются конкурентами на товарном рынке сдаваемых в аренду помещений в ТРК «Мегацентр Горизонт».

Синхронность действий заявителей по настоящему делу подтверждается исследованными доказательствами в их совокупности, а именно:

- ЗАО «Торговый комплекс «Горизонт» и ООО «Паллада» имеют в органах управления указанных обществ в период совершения рассматриваемых действий одно и то же лицо - Мазина Р.В, который одновременно являлся генеральным директором общества, а также членом совета директоров ЗАО «Торговый комплекс «Горизонт», что позволяло осуществлять единую политику и определенным образом влиять на принятие решение данных хозяйствующих субъектов.

- начиная с 28.03.2012г. ТК «Горизонт» начал периодически опускать подъемно-опускную дверь, установленную в проходе в осях Д-Е/6. Им было произведено отключение в помещениях ООО «Меридиан» вентиляции, кондиционирования, отопления, а также от общих приемно-контрольных приборов Мегацентра была отключена противопожарная система, что подтверждено актами о создании препятствий и перепиской общества «Меридиан» .

- ЗАО «Торговый комплекс «Горизонт» и ООО «Паллада» относительно синхронно и единообразно (в течение 2-х дней - 26.03.2012г. и 27.03.2012г.) приняли решение о прекращении доступа к нежилым помещениям, переходящим в собственность ООО «Меридиан», что и было сделано синхронно 30.04.2012г., при этом согласно письму от 27.03.2012г. ООО «Паллада» в адрес ООО «Сириус» следовало, что ООО «Паллада» собирается перекрыть вход в нежилое помещение ООО «Сириус» в период с 01.06.2012г. по 01.08.2012г., а из письма ТК «Горизонт» от 30.03.2012г. следовало о намерении закрыть проход для посетителей ООО «Сириус» 30 апреля 2012г.

Вместе с тем, узнав о том, что новым собственником помещений стало ООО «Меридиан, доступ к помещениям последнего был перекрыт ТК «Горизонт» и ООО «Паллада» одновременно 30.04.2012г.

Совместные действия заявителей по делу имели целью устранить с рынка ООО «Меридиан», о чем свидетельствуют факт перекрытия входов для посетителей при наличии заключенных обществом «Меридиан» договоров аренды, повышение платы за оказываемые услуги по содержанию Мегацентра, предшествующая приобретению обществом «Меридиан» торговых помещений переписка с прежним собственником с настоятельными просьбами продать спорные нежилые помещения конкретно названным лицам.

Указанные выводы подтверждаются наличием в материалах антимонопольного дела переписки с ООО «Сириус» по поводу приобретения спорных помещений, проектом договора купли-продажи нежилых помещений, ранее согласовавшимся между ООО «Сириус» и ЗАО «ТК Горизонт», исковым заявлением ЗАО «ТК Горизонт» о переводе на него прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи недвижимого имущества заключенного между ООО «Сириус» и ООО «Меридиан» 23.03.2012г.

Информирование ООО «Паллада» о намерении ТК «Горизонт» приобрести спорные нежилые помещения у ООО «Сириус» подтверждается нотариально удостоверенным его согласием на покупку ЗАО «ТК Горизонт» помещений ООО «Сириус».

Кроме того, решением Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-25454/2012, оставленному без изменения постановлением апелляционной инстанции, ООО «Паллада» было отказано в удовлетворении иска об обязании ООО «Меридиан» обустроить самостоятельный эвакуационный выход из своего помещения и не препятствовать ООО «Паллада» пользоваться комнатой № 50а, 51, 56а с измененным функциональным назначением - торговый зал.

При этом суд апелляционной инстанции в своем постановлении указал, что помещения, принадлежащие ответчику именно в таком виде со входом через помещения № 50а, 51,56а, созданы в результате реконструкции здания литер АК, приобретены ответчиком по договору купли-продажи от 23.03.2012г., то есть ответчик своими действиями вход в помещение истца № 50а, 51, 56а не создавал. Комната № 50а, 51, 56а в соответствии с проектом реконструкции здания литер АК являлась коридором, была предназначена для входа со стороны пр. М. Нагибина в нежилые помещения, принадлежащие как ООО «Паллада», так и ООО «Меридиан». Требование истца заявлено об изменении существующего и сложившегося между сторонами порядка пользования зданием с учетом этапов создания, реконструкции и приобретении в собственность спорных помещений удовлетворение заявленных требований истца повлечет ничем не обусловленную обязанность ответчика, что не основано на законе, что так же подтверждает противоправность и необоснованность поведения ООО «Паллада» по установке перегородок в комнате № 50а, 51, 56а.

ООО «Паллада» и ЗАО «Торговый комплекс Горизонт» в апелляционных жалобах указали на то, что в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» необходимо определить продуктовые и географические границы товарного рынка.

Указанные доводы являются ошибочными в силу следующего.

Согласно пункту 1.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010г. № 220 (далее - Порядок), проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а)  определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в)  определение географических границ товарного рынка;

г)  определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д)    расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж)        определение барьеров входа на товарный рынок;

з)  оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Приказ ФАС России № 220 был подписан в 2010 году, когда действовала предыдущая редакция Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Так, в редакции Федерального закона от 18.07.2009 № 181-ФЗ, пунктом 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Однако в действующей редакции (от 30.12.2012 № 318-ФЗ) Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в связи с разделением понятий соглашений и согласованных действий структура статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» была изменена: запрет на заключение соглашения, приводящего к созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам в настоящее время установлен пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Соответствующие изменения в приказ ФАС России № 220 пока не внесены, вместе с тем, исходя из смысла пункта 1.4 Порядка с учётом норм Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», действовавших на момент издания Порядка, при установлении антиконкуретного соглашения, направленного на создание препятствий доступу на товарный рынок, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется.

Также следует учесть тот факт, что в материалы судебного дела была представлена копия решения руководителя ФАС России Артемьева И.Ю. от 28.02.2013 (исх. № ИА/7730/13 от 04.03.2013) по жалобе ЗАО «Торговый комплекс Горизонт» действия Ростовского УФАС России в части соблюдения процедуры возбуждения и рассмотрения дела № 1569/05 о нарушении антимонопольного законодательства. Указанным решением руководителя ФАС России было установлено, что дело № 1569/05 о нарушении антимонопольного законодательства было рассмотрено Ростовским УФАС России в соответствии с требованиями Главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447.

Кроме того, отсутствие необходимости проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в рассматриваемом случае подтверждается также и судебной практикой (например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.05.2012г. по делу № А15-1565/2011; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.01.2013г. по делу № А40-109962/11-106-522).

При этом, судом установлено что ЗАО «Торговый комплекс Горизонт», ООО «Паллада», ООО «Меридиан» оказывают услуги по сдаче аренду помещений для размещения магазинов. Помещения, принадлежащие ЗАО «Торговый комплекс Горизонт», ООО «Паллада», ООО «Меридиан» находятся в пределах г. Ростова-на-Дону и расположены на территории ТРК Мегацентр «Горизонт». Таким образом, Ростовским УФАС России верно установлено, что ЗАО «Торговый комплекс Горизонт», ООО «Паллада», ООО «Меридиан» являются субъектами одного товарного рынка.

Ссылка ООО «Паллада» и ЗАО «Торговый комплекс Горизонт» на судебную практику (дело № А21-10519/2008) не подтверждает позицию заявителей в связи со следующим.

Во-первых, в судебном деле № А21-10519/2008 рассматривалось злоупотребление доминирующим положением - нарушение статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а не заключение антиконкурентного соглашения, запрещённого