Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2013 по делу n А32-4525/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подрядчик обязан письменно уведомить заказчика о невозможности приступить к работе либо о намерении приостановить начатую работу.

Ответчиком не представлено в материалы дела доказательств направления в адрес ООО «РН-Краснодарнефтегаз» уведомлений о невозможности приступить к работе либо о намерении приостановить начатую работу, а также доказательств того, что работы им были приостановлены по причине отсутствия проектно-сметной документации, равно как и не представлено доказательств невозможности выполнения работ без проектной документации в целом.

Более того, довод «Кечо Инвест Инжиниринг Гмбх» о невозможности выполнять работы в отсутствие проектно-сметной документации противоречит заявлению самого ответчика, изложенному в апелляционной жалобе о том, что все работы выполнялись ответчиком своевременно и без нарушения установленного договором срока.

Кроме того, как было установлено судом первой инстанции, работы по подготовке проектно-сметной документации на объекте «Реконструкция санатория «Нефтяник Кубани» г. Анапа» были поручены самому ответчику по договору субподряда с генеральным проектировщиком, в связи с чем доводы о невозможности выполнения ответчиком работ без проектно-сметной документации являются несостоятельными

Таким образом, ссылки «Кечо «Инвест Инжиниринг Гмбх» на положения ст.ст.405, 406 719 ГК РФ являются необоснованными, т.к. ответчиком не представлено доказательств невозможности приступить к выполнению работ в отсутствие проектно-сметной документации, разработка которой была поручена самому ответчику по договору субподряда на выполнение проектных работ на объекте.

Поскольку подрядчик обязанность по извещению заказчика о приостановки работ не исполнил, в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации он не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований заказчиком ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчиком не представлены доказательства того, что он проявил всю степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру контракта.

С учетом изложенного, довод подрядчика о наличии вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ не находит подтверждения.

При разрешении вопроса о взыскании с общества неосновательного обогащения, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевший), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.05.2012 г. по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО «Судебные экспертизы и исследования» (г. Москва, ул. 1812 года, д. 2), эксперты Юшкевич А.Н, Старостин Д.В., Левин А.А, Чернова К.Б. Перед экспертом поставлен следующий вопрос: «Определить стоимость фактически выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ работ по договору №2163210/0543Д от 18.05.2010».

Из представленного в материалы дела экспертного заключения следует, что стоимость фактически выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ, ИНН 9909048969, г. Москва работ по договору №2163210/0543Д от 18.05.2010 составляет 333 334 257 руб. 30 коп.

В судебном заседании 03.10.2012 представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов, вызове в судебное заседание экспертов, в связи с что экспертном не учтены работы по изоляции трубопровода, а также по монтажу лифтового оборудования.

В судебном заседании 25.02.2013 эксперт Левин А.А., пояснил, что стоимость фактически выполненных работ по договору от 18.05.2010 составляет 333 334 257 руб. 30 коп. Так же эксперт пояснил, что дополнительные пояснения с учетом представленных ответчиком доказательств, будут представлены в следующее судебное заседание.

Из представленного в материалы дела дополнительного заключения по делу следует, что общая стоимость фактически выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ, ИНН 9909048969, г. Москва работ по договору № 2163210/0543Д от 18.05.2010 с учетом документов, представленных ответчиком в судебном заседании 25.02.2013 составляет 334 196 876, 89 руб.

Учитывая сумму оплаченного истцом аванса в размере 879 979 000 руб. оплаченного по платежному поручению № 540 от 21.05.2010, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что неотработанная часть аванса в размере 545 782 123 руб. 11 коп. являются для Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ неосновательным обогащением.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, арбитражный суд счел требование истца о взыскании неосновательного обогащения обоснованным, подлежащим удовлетворению в размере 545 782 123 руб. 11 коп.

Оспаривая решение суда первой инстанции в указанной части, ответчик указывает, что судом дана ненадлежащая оценка представленному в материалы дела заключению судебной экспертизы ООО «Судебные экспертизы и исследования», в связи с чем суд неправомерно отказал в назначении по делу повторной экспертизы.

Названым доводам ответчика апелляционным судом дается следующая правовая оценка.

Представленное в материалы дела заключение экспертов является надлежащим доказательством по делу.

В соответствии с представленным заключением в проведении экспертизы участвовали следующие специалисты ООО «Судебные Экспертизы и Исследования»: Левин А.А. (эксперт), Юшкевич А.Н. (эксперт), Старостин Д.В. (специалист отдела строительно-технической экспертизы), Чернова К.Б. (эксперт).

Таким образом, экспертиза осуществлялась непосредственно теми специалистами, которым суд поручил ее проведение определением об ее назначении от 14.05.2012 г. Документы, подтверждающие полномочия и компетенцию указанных экспертов проверены судом при назначении судебной экспертизы. Кроме того, указанные документы имеются в материалах дела, а также приложены к экспертному заключению (лист 20 экспертного заключения - Приложение № 2).

Из текста заключения эксперта следует, что выводы, изложенные в заключении, сделаны экспертом на основании исследования имеющихся в материалах дела документов, представленных обеими сторонами.

Экспертами в присутствии представителей истца и ответчика осуществлялся осмотр объекта исследования с применением специальных технических средств, оборудования и приборов. Результаты осмотра объекта исследования отражены в Акте осмотра от 05.07.2012 г. (лист 18 экспертного заключения - Приложение № 1), подписанного представителями обеих сторон.

В экспертном заключении содержится нормативное обоснование порядка и методов расчета стоимости работ, фактически выполненных ответчиком по договору подряда. В частности из заключения следует, что осуществлении расчетов экспертом использованы обычно применяемые при определении сметной стоимости строительства территориальные единичные расценки.

Детальный расчет стоимости фактически выполненных работ по гостиничному комплексу, универсальному бассейну, а также спортивному центру «Санатория «Нефтяник Кубани» в г. Анапа отражен в соответствующих приложениях к экспертному заключению (лист 28 - Приложение № 3, лист 29 - Приложение № 4, лист 30 - Приложение № 5).

Заключение эксперта содержит четкую формулировку ответа на поставленный судом перед экспертами вопрос: «Определить стоимость фактически выполненных Кечо Инвест Инжиниринг Гмбх, ИНН 9909048969, г. Москва работ по договору № 2163210/0543 Дот 18.05.2010».

Из содержания экспертного заключения следует, что при проведении экспертизы эксперты исходили из того, что строительные работы по договору производились без согласованной сторонами сметной документации.

Эксперты при определении стоимости фактически выполненных работ, использовали объемы и виды фактически выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ работ, указанные в актах контрольных обмеров, подписанные представителями сторон. Кроме того, при определении стоимости фактически выполненных работ использовались следующие документальные данные: а) ТССЦ-81-01-2001-И1; б) ФССЦ-81-01-2001-И1; в) стоимость материалов из предоставленных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ актов выполненных работ КС-2 (том 1-7).

Сравнивая стоимость работ определенную экспертным путем, со стоимостью работ отраженной подрядчиком в формах КС-2 эксперты пришли к следующим выводам.

По результатам анализа КС-2 из материалов дела эксперты пришли к выводу, что стоимость фактически выполненных работ почти в три раза больше расчетной стоимости  по следующим основным причинам:

1) индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ в предоставленных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ актах выполненных КС-2 - непонятного происхождения. При сравнении индексов из КС-2 с применяемыми в экспертном заключении, эксперты установили, что индексация основной заработной платы (ОЗП) и заработная плата машинистов (ЗПМ) в актах КС-2 больше примерно в 2 раза;

2) в предоставленных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ актах выполненных работ КС-2 (том 1-7) использовались следующие коэффициенты:

а) общий к лимитированным затратам - 24,5535 %;

б) коммерческий коэффициент - 48,4123571 %.

Документального обоснования коэффициентов примененных в КС-2 экспертами установлено не было.

Признавая представленное в материалы дела экспертное заключение, надлежащим доказательством по делу апелляционный суд также учитывает следующее.

В рассматриваемом случае согласования сторонами сметная документация отсутствует, что не оспаривается сторонами.

Пунктом 1 статьи 709 Кодекса установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса.

Таким образом, с учетом отсутствия согласованной сторонами сметной документации в соответствия с пунктом 1 статьи 709 Кодекса цена работ должна была определяться способом ее определения согласованным сторонами, либо в отсутствие такого способа в порядке пункта 3 статьи 424 Кодекса (цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы).

Поскольку к исполнению спорного договора стороны приступили в 2010 г. (дата подписания договора), отношения сторон по исполнению договора фактически были прекращены в 30.06.2011 г. (дата подписания акта приема-передачи строительной площадки по объекту), то эксперты правомерно при проведении экспертизы использовании ли ТЭР действующие в указанные периоды, в связи с чем ссылка ответчика на неправомерное использование экспертами ТЭР Краснодарского края, вступивших в действие с 01.01.2011 г., является необоснованной.

Таким образом, учитывая, что представленное в материалы дела заключение экспертов по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства РФ, суд первой инстанции правомерно признал его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Между тем, из материалов дела следует, что в судебном заседании 03.10.2012 представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов, в связи с тем, что экспертами не учтены работы по изоляции трубопровода, а также по монтажу лифтового оборудования.

В судебном заседании 25.02.2013 эксперт Левин А.А., пояснил, что стоимость фактически выполненных работ по договору от 18.05.2010 составляет 333 334 257 руб. 30 коп. Так же эксперт пояснил, что дополнительные пояснения с учетом представленных ответчиком доказательств, будут представлены в следующее судебное заседание.

Определением от 25.02.2012 г. суд первой инстанции отложил рассмотрение дела и предложил экспертному учреждению представить дополнительное заключение содержащие сведения о стоимости выполненных ответчиком работ по договору от 18.05.2010 г. (с учетом документов, представленных ответчиком в судебном заседании 25.02.2013 г.).

Из представленного в материалы дела дополнительного заключения по делу следует, что общая стоимость фактически выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ, ИНН 9909048969, г. Москва работ по договору № 2163210/0543Д от 18.05.2010 с учетом документов, представленных ответчиком в судебном заседании 25.02.2013 составляет 334 196 876 руб. 89 коп.

Доводы ответчика о том, что дополнительное заключение экспертов не является надлежащим доказательством по делу, поскольку эксперты при назначении дополнительной экспертизы не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Указанное заключение фактически не является заключением судебной экспертизы, в связи с допущенными судом процессуальными нарушениями, подлежат отклонению.

Как следует из заключения дополнительной экспертизы, оно было составлено с участием экспертов проводивших первоначальную экспертизу по делу, при назначении которой эксперты предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В приложении № 1 (Дополнительный сметный расчет) дополнительного экспертного заключения в разделе «Шифр расценки и коды ресурсов» экспертами указаны перечень используемых ими ТСЦ и ТЕР. Экспертами также приведены поправочные коэффициенты и индексы перерасчета. Неправомерность использования экспертами указанных документов ответчиком не доказана. При этом дополнительной заключение не противоречит положениям статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой в качестве доказательств допускаются не только письменные и вещественные доказательства, объяснения участвующих в деле лиц, свидетелей, аудио- и видеозаписи, но и иные документы и материалы.

Ссылка ответчика на договор № 0210/ПМЛ от 27.07.2010 г. заключенный между ответчиком и ООО «Стратус» в качестве доказательства иной стоимости работ по монтажу лифтового оборудования, подлежит отклонению апелляционным судом.

Действительно в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны по названному договору имели право по своему усмотрению определять его условия. Однако условие о цене работ по указанному договору не создавало для третьих лиц, не участвующих в договоре в качестве сторон (в рассматриваемом случае для истца), обязанностей руководствоваться этим условием в иных отношениях (часть 3 статьи 308 Кодекса).

С учетом изложенного у апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции о том, что общая стоимость фактически выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ работ по договору № 2163210/0543Д от 18.05.2010 с учетом документов, представленных ответчиком в судебном заседании 25.02.2013 составляет 334 196 876 89 руб., в связи с чем в удовлетворении заявленного ответчиком в суде апелляционной инстанции ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы необходимо отказать.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование