Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2013 по делу n А53-22107/2012. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

формирования, организации, пользования и утилизации архива ООО «СИНТЭКС» срок хранения результатов консультационных услуг составляет три года. В 2012 году, в связи с изменением юридического, фактического адреса и переездом в новое помещение были утилизированы все документа, срок хранения которых истек, в том числе и Заключение №09.1034.1613.

Согласно ответу, поступившему из Арбитражного суда Ростовской области 25.06.2013 г., следует, что в материалах дела № А53-9843/2012 отсутствуют истребованные судом апелляционной инстанции документы, в том числе результаты независимой экспертизы, проведенной ООО «СИНТЭКС», акты выполненных работ по договору № 26 от 06.05.2008 г., иные документы в подтверждение выполненных работ по строительству многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24.

Вместе с тем, из имеющейся в материалах дела № А53-9843/2012  претензионной переписки, копия которой приобщена в материалам настоящего дела, следует, что в ходе проведения экспертизы в феврале 2009 г. были представлены акты выполненных работ по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 на сумму 96 400 000 руб., а также справка об израсходованных средствах на приобретение электрооборудования и прочих материалов для строительства на общую сумму 34 800 000 руб. (всего 131 200 000 руб. (96 400 000 руб. + 34 800 000 руб.) (л.д. 16 т. 4).

Кроме того, из имеющейся в материалах дела № А53-9843/2012  претензионной переписки следует, что по результатам проведенной ООО «СИНТЭКС» экспертизы представленных застройщиком актов выполненных работ формы КС-2 было выявлено выполнение по состоянию на февраль 2009 г. работ в их стоимости на сумму 51 000 000 руб. (л.д. 17 т. 4).

Таким образом, из материалов настоящего дела и дела № А53-9843/2012 следует, что фактически основанная часть перечисленных кредитором - фондом «Согласие» денежных средств (на сумму не менее 131 200 000 руб. из 157 221 477 руб.) была освоена ЗАО "Южная электрическая компания" для проведения строительных работ по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24, что опровергает довод кредитора о том, что перечисленные фондом «Согласие» в 2009 г. по 41 платежному поручению денежные средства в общей сумме 157 млн. руб. являются убытками ввиду отсутствия встречного исполнения со стороны должника и невыполнения строительно-монтажных работ.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что из материалов дела следует, что довод кредитора о неисполнении должником обязательств по выполнение строительно-монтажных работ опровергается также представленными самим должником в материалы дела актами выполненных работ Ф-КС-2 №6 от 30.06.2009; №2 от 30.09.2008, №3 от 30.09.2008, №4 от 30.11.2008, №5 от 30.11.2008 на общую сумму 9 946 488 руб. (л.д. 15-30 т. 2).

При этом судом апелляционной инстанции предприняты все возможные меры, направленные на выявление и истребование документов и доказательств, подтверждающих факт выполнения работ ЗАО «Южная электрическая компания» по договору № 26 от 06.05.2008 г.

Так с учетом информации из материалов дела № А53-9843/2012 о наличии актов выполненных работ по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 на сумму 96 400 000 руб., а также сведений об израсходованных средствах на приобретение электрооборудования и прочих материалов для строительства на общую сумму 34 800 000 руб., судом апелляционной инстанции определением от 23.04.2013 г. истребовались у фонда «Согласие» (кредитора), ЗАО «Южная электрическая компания» (должник) и ООО "Генеральная Управляющая Компания" все акты выполненных работ, справки КС-2, КС – 3, иные документы в подтверждение выполненных работ по строительству многоквартирного жилого дома  по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24. 

Вместе с тем, определение суда исполнено не было.

Мотивируя невозможность представить указанные документы ЗАО «Южная электрическая компания» сослалось на то, что все документы у ЗАО «Южная электрическая компания» были изъяты правоохранительными органами в рамках возбужденного уголовного дела в отношении руководителя должника (в материалы дела представлена копия протокола обыска от 20.12.2010, из содержания которого невозможно установить какие конкретно документы и в каком объеме были изъяты, л.д. 138-144 т. 4).

Фонд «Согласие» пояснения о причинах отсутствия у него указанного экспертного заключения, а так же актов выполненных работ суду не предоставил (в материалы дела представлено только письмо за подписью представителя Фонда «Согласие» об отсутствии у фонда истребованных судом документов, л.д. 145 т. 4).

С учетом имеющихся в материалах дела № А53-9843/2012 доказательств, копии которых приобщены в материалы настоящего дела, а также поступившего в суд апелляционной инстанции ответа от 08.04.2009 ООО «СИНТЭКС», судебная коллегия приходит к выводу о том, что по состоянию на февраль 2009 г. фактически имело место выполнение значительного объема строительных работ по объекту, расположенному по адресу: ул. Штахановского,24 в г. Ростове-на-Дону, что опровергает доводы кредитора о неисполнении должником обязательств по строительству дома.

Также апелляционная коллегия учитывает, что должник не отрицает, что работы по объекту, расположенному по адресу: ул. Штахановского,24, в г. Ростове-на-Дону, фактически выполнялись. Доказательств, свидетельствующих о том, что они выполнены не должником, а иным лицом в материалы дела не представлено.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что по условиям п. 3.3, 3.4. договора от 06.05.2008 г. № 26 между фондом «Согласие» и ЗАО «Южная электрическая компания», со ссылкой на неисполнение которого кредитор обратился в суд с соответствующим заявлением, предусмотрена строго регламентированная процедура ежемесячного согласования между сторонами объема израсходованных денежных средств, а также действий сторон в случае невыполнения Заказчиком (ЗАО «Южная электрическая компания») взятых на себя обязательств по проведению строительных работ.

В данном случае, кредитор (фонд «Согласие»), ссылаясь на невыполнение в полном объеме Заказчиком (ЗАО «Южная электрическая компания») принятых на себя обязательств по проведению строительных работ и не представив ни одного документа, составление которых предусмотрено условиями договора в случае невыполнения работ, тем не менее, в течение 2008 г. не получая (со слов кредитора) никакого встречного исполнения систематически перечислял Заказчику на основании 41 платежного поручения денежные средства на общую сумму 157 256 227 руб.

Так согласно п. 3.3 договора от 06.05.2008 г. № 26 между фондом «Согласие» и ЗАО «Южная электрическая компания», предусмотрено что Заказчик (ЗАО «Южная электрическая компания») до 5 числа месяца, следующего отчетным (с учетом графика финансирования таковым является период, равный 1 месяцу), предоставляет Инвестору-застройщику (Фонду «Согласие») подлинные экземпляры справок об объемах и стоимости выполненных работ (оказанных услуг), составленных в установленном порядке, счета-фактуры на выполненные работы и содержание заказчика, заверенные копии иных документов, подтверждающих размер денежных средств, подлежащих оплате за отчетный период  в связи со строительством объекта и сводную справку с расчетом подлежащих уплате за отчетный период денежных средств и расчетом объема стоимости выполненных работ с начала строительства в двух экземплярах. При отсутствии возражений «Инвестор-Застройщик» (фонд «Согласие») обязан подписать оба экземпляра справки и направить один экземпляр «Заказчику». Сводная справка и иные указанные в настоящем пункте документы могут передаваться соответствующим уполномоченным представителям нарочным, заказным письмом с уведомлением о вручении, посредством факсимильной связи или иным способом, позволяющим достоверно установить, что отправляемые документы получены другой стороной.

Пунктом п. 3.4 договора предусмотрено, что при наличии разногласий «Заказчик» (ЗАО «Южная электрическая компания») в течение 5 рабочих дней с момента их получения либо принимает возражения «Инвестора-застройщика» (Фонда «Согласие») и представляет корректировочную сводную справку и соответствующие документы, либо не принимает  возражения «Инвестора-застройщика» (в этом случае стороны обязуются в течение 7 рабочих дней урегулировать возникшие разногласия, составить соответствующий протокол и откорректированную сводную справку (л.д. 10, 181 т. 1).

Кроме того, п. 3.5 договора предусмотрено, что «Инвестор-застройщик» (Фонд «Согласие») обязуется уплатить денежные средства на содержание заказчика в размере 0,7% от сметной стоимости строительства. Денежные средства, подлежащие оплате на содержание заказчика, уплачиваются ежемесячно в порядке, установленном пп. 3.2-3.4 настоящего договора и их расчет включается в сводную справку, представленную «Заказчиком».

Также апелляционная коллегия принимает во внимание положения п. 3.8 договора, в силу которого дополнительные работы, не учтенные в представленной и согласованной «Инвестором-застройщиком» (фонд «Согласие») проектной документации подлежат оплате, если их целесообразность или необходимость обоснована «Заказчиком» (ЗАО «Южная электрическая компания») и согласована «Инвестором-застройщиком» (фонд «Согласие») до начала производства соответствующих работ.

При этом в материалы дела не представлено ни одного доказательства, подтверждающего, что между сторонами с учетом положений п. 3.8 договора осуществлялось согласование оплаты работ, не учтенных в проектной документации, до начала производства соответствующих работ. Указанное обстоятельство также ставит под сомнение достоверность довода кредитора о том, что он в течение 2008 г., не получая (со слов кредитора) никакого встречного исполнения, тем не менее систематически перечислял Заказчику на основании 41 платежного поручения денежные средства на общую сумму 157 256 227 руб.

В целях исследования доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции определениями от 05.06.2013 г., от 25.06.2013 г., от 24.07.2013 г. неоднократно истребовал дополнительные доказательства у общества с ограниченной ответственностью "Генеральная Управляющая Компания", в том числе: все акты выполненных работ, справки КС-2, КС-3, иные документы в подтверждение выполненных работ как Генподрядчиком по строительству многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24 (тот же объект строительства, невыполнение работ по которому явилось основанием для включения обжалованным по настоящему делу определением суда требований БФ «Согласие» в реестр требований кредиторов ЗАО "Южная электрическая компания"); результаты независимой строительной экспертизы, инициированной Обществом с ограниченной ответственностью "Генеральная Управляющая Компания" в феврале 2009 г. и проведенной ООО «СИНТЭКС» с целью оценить объем выполненных работ и его соответствие отчетной документации по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 (на проведение указанной экспертизы имеется ссылка в досудебной претензии Общества с ограниченной ответственностью "Генеральная Управляющая Компания" к Благотворительному фонду содействия и развития социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу «Согласие» от 18.01.2012 г. № 634 (л.д. 15-16 т. 4).

Вместе с тем, определения суда апелляционной инстанции от 05.06.2013 г., от 25.06.2013 г., от 24.07.2013 г. об истребовании доказательств исполнены не были.

Определениями от 25.06.2013, от 24.07.2013 суд апелляционной инстанции предлагал лицам, участвующим в деле, рассмотреть вопрос об инициировании назначения по делу судебной строительной экспертизы по определению объема и стоимости выполненных работ по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24, с учетом положений, предусмотренных постановлением Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Определением от 24.07.2013 суд апелляционной инстанции предложил Благотворительному фонду содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу «Согласие» представить по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24: договор строительного подряда; все заключенные дополнительные соглашения к договору от 06.05.2008 г. № 26 между ЗАО "Южная электрическая компания" и Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу «Согласие»; проектно-сметную документацию (общая пояснительная записка, чертежи АС, ОВ, согласование проекта, исполнительные съемки); акты сдачи-приемки работ (неподписанные сторонами); акты на скрытые работы, акты пооперационного контроля качества; журнал производства работ; документ, фиксирующий недостатки выполненных работ; акты промежуточной приемки ответственных конструкций, испытания опробования оборудования, систем, сетей и устройств; топографическую съемку земельного участка под строительством; договора строительного подряда и акты выполненных работ с «субподрядчиками»;

При этом суд апелляционной инстанции в определении от 27.07.2013 обращал внимание кредитора на то, что в случае отсутствия у Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу «Согласие» указанных выше документов, письменно указать на данное обстоятельство и указать какими доказательствами (с приложением соответствующих доказательств) кредитор с учетом условий договора от 06.05.2008 г. № 26 и имеющихся в деле документов предполагает доказывать обоснованность заявленного им требования, вытекающего из невыполнения со стороны должника объема строительно – монтажных работ, за которые кредитором в течение 2008 г. перечислялись на основании 41 платежного поручения авансовые платежи на общую сумму 157 256 227 руб.

Кроме того, суд апелляционной инстанции определением от 27.07.2013 предлагал кредитору представить надлежащим образом оформленную бухгалтерскую справку по состоянию на 11.12.2012 г. и на текущую дату о произведенных возвратах ранее перечисленных денежных средств в адрес ЗАО "Южная электрическая компания" в рамках договора от 06.05.2008 г. № 26 с пояснением о том, учитывались ли данные суммы при заявлении требований в реестр требований кредиторов ЗАО "Южная электрическая компания" (согласно имеющемуся в материалах дела анализу счета 76 за период с 24.06.2008 по 30.09.2009 денежные средства перечислены на общую сумму 157 256 227 руб., осуществлены возвраты на общую сумму 34 750 руб., в том числе 06.11.2008 г. – 2200 руб., 10.11.2008 г. – 6000 руб., 29.12.2008 г. – 500 руб., 30.09.2009 г. – 26050 руб.; общая сумма задолженности – 157 221 477 руб. (л.д. 142-143 т. 1) (при этом представленная 24.07.2013 г. в суд апелляционной инстанции бухгалтерская справка не содержит ни дату