Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2013 по делу n А53-22107/2012. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ее составления, ни дату, по состоянию на которую она составлена, что не позволяет идентифицировать отраженные в ней сведения).

Таким образом, кредитору судом апелляционной инстанции предлагалось подтвердить заявленные требования подлинными документами, подтверждающими задолженность и обоснованность заявленных требований.

Вместе с тем, определение суда апелляционной инстанции от 27.07.2013 Фондом «Согласие» не исполнено.

Как уже отмечалось ранее, в целях подтверждения факта выполнения работ и объема выполненных работ в связи с отсутствием доказательств их выполнения (непредставлением сторонами) судом перед сторонами ставился вопрос о возможности проведения строительно-технической экспертизы  по определению объема выполненных работ на объекте строительства многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24.

ЗАО «Желдорипотека» было представлено суду апелляционной инстанции письмо экспертного учреждения ООО «Новая судебная экспертиза» от 24.07.2013 г. № 49/13, согласно которому экспертное учреждение сообщило, что для проведения достоверной экспертизы необходимо наличие в деле документов – проектной и рабочей документации по строительству свайного основания дома, поскольку оценить объем выполненных работ можно только на основании указанных документов (л.д. 8-10 т. 5).

С учетом представленного письма экспертного учреждения суд апелляционной инстанции определением от 24.07.2013 предложил Фонду «Согласие» по объекту строительства, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24, представить в материалы дела: договор строительного подряда; все заключенные дополнительные соглашения к договору от 06.05.2008 г. № 26 между ЗАО "Южная электрическая компания" и Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу «Согласие»; проектно-сметную документацию (общая пояснительная записка, чертежи АС, ОВ, согласование проекта, исполнительные съемки); акты сдачи-приемки работ (неподписанные сторонами); акты на скрытые работы, акты пооперационного контроля качества; журнал производства работ; документ, фиксирующий недостатки выполненных работ; акты промежуточной приемки ответственных конструкций, испытания опробования оборудования, систем, сетей и устройств; топографическую съемку земельного участка под строительством; договора строительного подряда и акты выполненных работ с «субподрядчиками».

Вместе с тем, указанное выше определение суда от 24.07.2013 об истребовании документов, необходимых для проведения экспертизы, а также от 23.04.2013 г. об истребовании актов выполненных работ, справок КС-2, КС-3, иных документов в подтверждение выполненных работ по строительству многоквартирного жилого дома, Фондом «Согласие» исполнены не были.

При этом в судебном заседании от 07.08.2013 г. представитель Фонда «Согласие» мотивируя неисполнение определений суда апелляционной инстанции от 23.04.2013 г. и от 24.07.2013 г. представил суду копию сопроводительного письма Фонда «Согласие», согласно которому вся рабочая и проектная документация по объекту, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, за день до судебного заседания в суде апелляционной инстанции, была передана 06.08.2013 в адрес ООО «Единый центр строительства» для проведения негосударственной экспертизы.

Представитель Фонда «Согласие» в судебном заседании также пояснил, что в настоящее время договор от 06.05.2008 г. № 26 между ЗАО "Южная электрическая компания" и Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу «Согласие» не расторгнут, дополнительные соглашения к договору сторонами не согласовывались и не подписывались; в настоящее время Фонд «Согласие» планирует продолжить строительство дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, привлечен инвестор, в связи с чем, строительная документация передана для проведения негосударственной экспертизы.

Судебная коллегия пришла к выводу, что непредставление кредитором во исполнение определений суда от 23.04.2013 г. и от 24.07.2013 г. имеющихся у него документов, включая проектную и иную документацию, фактически лишает суд возможности провести по делу строительную экспертизу с целью исследования объема выполненных работ по объекту, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24.

Фондом «Согласие» в течение судебного разбирательства по рассмотрению апелляционной жалобы ЗАО «Желдорипотека» на определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу № А53-22107/2012 не выполнялись требования суда апелляционной инстанции, Фонд «Согласие» как участник арбитражного процесса допустил злоупотребление правом, что выразилось в следующем:

- Фондом «Согласие» по требованию суда, изложенному в определении от 23.04.2013 г., не предоставлены акты выполненных работ, справки КС-2, КС-3, иные документы в подтверждение выполненных работ по строительству многоквартирного жилого дома  по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, и не предоставлены пояснения по причине их отсутствия, не указано их возможное местонахождение;

- Фондом «Согласие» по требованию суда, изложенному в определении от 24.07.2013 г., не предоставлены суду проектная и рабочая документация в целях проведения экспертизы и определения объёма выполненных работ на объекте. При этом указанные документы после их истребования судом апелляционной инстанции определением от 24.07.2013 г. за день до судебного заседания были переданы Фондом «Согласие» по сопроводительному письму от 06.08.2013 в адрес ООО «Единый центр строительства» для проведения негосударственной экспертизы;

- из материалов дела следует, что Фонд «Согласие» фактически располагает истребованными судом документами и информацией, касающейся выполнения строительно-монтажных работ по объекту строительства, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, что кроме указанного выше сопроводительного письма фонда «Согласие» от 06.08.2013 г. подтверждается также претензионной перепиской из материалов дела № А53-9843/2012, при рассмотрении которого фонд «Согласие» выступал в качестве ответчика (л.д. 16 т. 4), решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 г. по делу № А53-9843/2012, согласно которому фонд «Согласие» заявил о признании иска о взыскании с Фонда «Согласие» неустойки в сумме 128 085 250 руб. по договору участия в долевом строительстве жилья от 07.06.2008 г. по объекту, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, и об отказе от встречных исковых требований;

- Фонд «Согласие» (кредитор) и ЗАО «Южная электрическая компания» (должник) (стороны договора от 06.05.2008 г. № 26) являлись взаимозависимыми, аффилированными лицами, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, согласно которой с 23.09.2011 г. лицом, имеющим право действовать от имени ЗАО «Южная электрическая компания», является директор Огарков Геннадий Леонидович (л.д. 34 т. 4), письмом ЗАО «Южная электрическая компания» от 23.06.2009 г. в адрес Фонда «Согласие», подписанным директором Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 180 т. 1), актом сверки по состоянию на 31.03.2012 г. между ЗАО «Южная электрическая компания» и Фондом «Согласие», подписанного от имени ЗАО «Южная электрическая компания» директором и главным бухгалтером в одном лице Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 3 т. 2), бухгалтерским балансом Фонда «Согласие» за 2009 г., подписанного 28.03.2011 г. руководителем и главным бухгалтером в одном лице Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 145-149 т. 1), а также соглашением от 26.05.2010 г. между Фондом «Согласие» и ООО «Генеральная управляющая компания», подписанного от имени Фонда «Согласие» директором Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 124 т. 1);

- Фондом «Согласие» по требованию суда, изложенному в определениях от 25.06.2013 г., 24.07.2013 г., не представлена надлежащим образом оформленная бухгалтерская справка по состоянию на 11.12.2012 г. и на текущую дату о произведенных возвратах ранее перечисленных денежных средств в адрес ЗАО "Южная электрическая компания" в рамках договора от 06.05.2008 г. № 26 с пояснением о том, учитывались ли данные суммы при заявлении требований в реестр требований кредиторов ЗАО "Южная электрическая компания" (согласно имеющемуся в материалах дела анализу счета 76 за период с 24.06.2008 по 30.09.2009 денежные средства перечислены на общую сумму 157 256 227 руб., осуществлены возвраты на общую сумму 34 750 руб., в том числе 06.11.2008 г. – 2200 руб., 10.11.2008 г. – 6000 руб., 29.12.2008 г. – 500 руб., 30.09.2009 г. – 26050 руб.; общая сумма задолженности – 157 221 477 руб. (л.д. 142-143 т. 1) (при этом представленная 24.07.2013 г. в суд апелляционной инстанции бухгалтерская справка не содержит ни дату ее составления, ни дату, по состоянию на которую она составлена, что не позволяет идентифицировать отраженные в ней сведения).

- Фондом «Согласие» не выполнялись требования суда, изложенные в определениях от 24.01.2013 г., 05.03.2013 г., 04.04.2013 г., об обеспечении явки представителя в судебное заседание;

В совокупности указанные действия стороны в арбитражном процессе суд расценивает как злоупотребление правом.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Согласно пункту 2 этой статьи Кодекса в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права.

Согласно Письму Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации». С учетом императивного положения закона о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребление правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противной стороной. Суд вправе по своей инициативе отказать в защите права злоупотребляющему лицу, что прямо следует и из содержания пункта 2 статьи 10 ГК РФ.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что Фонд «Согласие», злоупотребляя правом, в материалы дела не представил надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование заявленного требования.

При этом явное уклонение кредитора от представления истребуемых судом доказательств, а также создание им условий для невозможности проведения по делу судебной строительной экспертизы по определению выполненных работ не может быть расценено как добросовестное поведение участника арбитражного процесса.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что из материалов дела следует, что довод кредитора о неисполнении должником обязательств по выполнение строительно-монтажных работ опровергается также представленными самим должником в материалы дела актами выполненных работ Ф-КС-2 №6 от 30.06.2009; №2 от 30.09.2008, №3 от 30.09.2008, №4 от 30.11.2008, №5 от 30.11.2008 на общую сумму 9 946 488 руб. (л.д. 15-30 т. 2).

Соответственно, довод кредитора о неисполнении должником принятых на себя обязательств по строительству по объекту, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, не подтвержден документально и опровергается документами, представленными в материалы дела.

Таким образом, с учетом положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Фондом «Согласие» не представило достаточных доказательств, подтверждающих задолженность в заявленном кредитором размере.

При указанных обстоятельствах, поскольку кредитор не представил надлежащих доказательств, подтверждающих возникновение и наличие у должника денежного обязательства и задолженности в заявленной сумме, судебная коллегия приходит к выводу, что у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для вывода о доказанности кредитором его требования.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает следующее:

Как видно из материалов дела суд первой инстанции отклонил довод кредитора ЗАО «Жилдорипотека» об отсутствии у должника денежных обязательств перед кредитором. Суд первой инстанции признал требование кредитора денежным и указал, что обязательства по договору ЗАО "Южная электрическая компания" перед Фондом «Согласие» не исполнены, а оплата последним произведена и на стороне кредитора возникли прямые убытки в виде произведенных платежей.

Вместе с тем, определением от 08.08.2012 г. по настоящему делу при введении в отношении должника процедуры наблюдения судом указано на применение при банкротстве закрытого акционерного общества «Южная электрическая компания» правил параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Параграф 7 «Банкротство застройщиков» Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает особую процедуру банкротства лиц, привлекающих денежные средства и (или) имущество участников строительства, имеющих к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

В соответствии с пп. 1 и 2 п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве лицо, привлекающее денежные средства и (или) имущество участников строительства (застройщик) - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, в том числе жилищно-строительный кооператив, или индивидуальный предприниматель, к которым имеются требования о передаче жилых помещений или денежные требования; участник строительства - физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

Согласно пп. 5 п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве объект строительства - многоквартирный дом, в отношении которого участник строительства имеет требование о передаче жилого помещения или имел данное требование до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, в том числе многоквартирный дом, строительство которого не завершено.

В соответствии с п.4 ст. 201.1 Закона о банкротстве, денежное требование - требование участника строительства о:

-  возврате денежных средств, уплаченных до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику до расторжения такого договора;

-  возмещении убытков