Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2013 по делу n А53-20985/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Ростовская область, п. Первомайский - ОАО «Обливский элеватор», ст. Обливская Ростовская область (т. 4, 123-150, т. 5, л.д. 1-2);

- ООО «Урожай Дона», договор с ООО «ЭФКО-Дон» на перевозку грузов автомобильным транспортом № ТР-01/09 от 16.01.2009 (перевезено 98 820 кг подсолнечника по маршруту: Ростовская область, ст. Калининская - ОАО «Обливский элеватор», ст. Обливская Ростовская область (т. 5, л.д. 3-13).

Факт транспортировки товара подтвержден допросами свидетелей Марковой Н.А., Жарикова В.Ю., Ткаченко Н.И., налоговым органом документы проверок в отношении перевозчиков в материалы дела не представлены.

Во исполнение определений суда апелляционной инстанции Обществом в материалы дела представлены документы, подтверждающие факт транспортировки товара, приобретенного у ООО «Рикон»:

в отношении транспортировки товара, осуществленной ООО «Максима»:

- протокол допроса свидетеля Коротковой Натальи Николаевны № 163/11 от 22.09.2011, проведенного МИФНС России № 4 по РО. Свидетель допрошен в отношении перевозки товара прицепом к грузовому транспортному средству гос. номер РТ 0645 61 (ТТН № 56 от 12.12.2009, вес 22050 кг., пункт погрузки Калининское, водитель Шадрин А.А.). Свидетельскими показаниями подтверждено, что действительно Короткова Н.А. являлась в 2009 году собственником указанного прицепа, который использовался в сцепке с грузовым транспортным средством КАМАЗ Калюжным Максимом Владимировичем, который является директором ООО «Максима»;

- протокол допроса свидетеля Яровой Нины Александровны № 164/11 от 23.09.2011, проведенного МИФНС России № 4 по РО. Свидетель допрошен в отношении перевозки товара грузовым транспортным средством КАМАЗ гос. номер Е 622 ЕВ 161 (ТТН № 56 от 12.12.2009, вес 22050 кг, пункт погрузки Калининское, водитель Шадрин А.А.). Свидетельскими показаниями подтверждено, что действительно Яровая Н.А. являлась владельцем указанных транспортных средств в 2009 году, и передавала их в распоряжение Калюжному М.В., который является директором ООО «Максима»;

- протокол допроса свидетеля Антонова Павла Николаевича № 165/11 от 28.09.2011, проведенного МИФНС России № 4 по РО. Свидетель допрошен в отношении перевозки товара грузовыми транспортным средством КАМАЗ гос. номер Р 056 XX 61, прицепом к грузовому автотранспортному средству гос. номер РР 5049 61 (ТТН № 55 от 11.12.2009, вес 20240 кг, пункт погрузки Калининское, водитель Мерешко; ТТН № 3 от 04.12.2009, пункт погрузки Первомайское, водитель Мерешко). Свидетельскими показаниями подтверждено, что действительно Антонов П.Н. являлся владельцем указанных транспортных средств в 2009 году и передавал их в распоряжение Калюжному М.В., который является директором ООО «Максима»;

-протокол допроса свидетеля Москового Анатолия Александровича № 166/11 от 28.09.2011, проведенного МИФНС России № 4 по РО. Свидетель допрошен в отношении перевозки товара грузовым транспортным средством КАМАЗ гос. номер В 951 МН 61 и прицепа к грузовому автотранспортному средству гос. номерPC 6721 61 (ТТН № 2 от 04.12.2009, вес 21890 кг, пункт погрузки Калинининское, водитель Гузеев Ю.Н.), Свидетельскими показаниями подтверждено, что действительно Московой А.А. являлся в 2009 году собственником указанных транспортных средств и лично осуществлял перевозку товара по договору с ООО «Максима»;

- протокол допроса свидетеля Слесарева Василия Васильевича № 167/11 от 28.09.2011, проведенного МИФНС России № 4 по РО. Свидетель допрошен в отношении перевозки товара грузовым транспортным средством МАЗ госномер М 302 АН 161, прицепом к грузовому автотранспортному средству госномер А 2692/61 (ТТН № 61 от 12.12.2009, вес 19930 кг, водитель Ковтунович). Свидетельскими показаниями подтверждено, что действительно Слесарев В.В. являлся собственником указанных транспортных средств в 2009 году, но передавал их в пользование своим сыновьям Слесареву С.В. и Слесареву В.В.

- протокол допроса свидетеля Слесарева Евгения Васильевича № 174 от 12.10.2011, проведенного МиФНС России № 4 по РО. Свидетель допрошен в отношении перевозки товара грузовым транспортным средством КАМАЗ госномер В 397 ТК 61, прицепом к грузовому автотранспортному средству госномер РР 0597 61 (ТТН № 62 от 12.12.2009, вес 18330 кг, водитель Слесарев Е.В.). Свидетельскими показаниями подтверждено, что действительно Слесарев Е.В. являлся собственником указанных транспортных средств и в декабре 2009 году осуществлял перевозку товара по маршруту Калинининское - ОАО «Обливский элеватор» по заказу ООО «Максима», управлял транспортным средством лично;

- протокол допроса свидетеля Слесарева Сергея Васильевича № 182/4 от 17.10.2011, проведенного МИФНС России № 4 по РО. Свидетель допрошен в отношении перевозки товара грузовым транспортным средством КАМАЗ госномер Е 662 НА 61, прицепом к грузовому автотранспортному средству госномер РМ 7320 61 (ТТН № 60 от 12.12.2009, вес 20 820 кг, водитель Слесарев СВ.). Свидетельскими показаниями подтверждено, что действительно Слесарев СВ. являлся собственником указанных транспортных средств в 2009 году, за вознаграждение оказывал услуги по перевозке товара в интересах ООО «Максима» за денежное вознаграждение, управлял транспортным средством лично, товар транспортировался до АОА «Обливский элеватор»;

- копия акта № 9 от 12.12.2009 об оказании транспортных услуг, подтверждающего транспортировку Слесаревым СВ. товара от Калиниское до ОАО «Обливский элеватор».

В отношении транспортировки товара, осуществленной ООО «Урожай Дон»:

-протокол допроса свидетеля Марковой Натальи Анатольевны № 187 от 21.10.2011 проведенного МИФНС России № 4 по РО. Свидетель допрошен в отношении перевозки товара грузовыми транспортными средствами КАМАЗ госномер У 202 СХ 61, прицепом к грузовому автотранспортному средству PC 2486 61, Н 202 СУ 61, прицеп госномер РО 6346 61. (ТТН № 6 от 05.12.2009, вес 31600 кг, водитель Бондарев В.Н.; ТТН № 7 от 05.12.2009, вес 23 760 кг, водитель Маркуш). Свидетельскими показаниями подтверждено, что действительно Маркова Н.А. являясь собственником указанных транспортных средств, сдавала их в 2009 году в аренду ООО «Урожай Дона»;

-           протокол допроса свидетеля Бандуриной Татьяны Николаевны № 195 от 25.10.2011 проведенного МИФНС России № 4 по РО. Свидетель допрошен в отношении перевозки товара с грузовым транспортным средством КАМАЗ госномер М 202 СУ 61, прицепом к грузовому автотранспортному средству госномер РР 9055 61 (ТТН № 9 от 06.12.2009, вес 20880 кг). Свидетельскими показаниями подтверждено, что действительно Бандурина Т.Н. являясь собственником указанного транспорта, в 2009 сдавала его в аренду ООО «Урожай Дона»;

- протокол допроса свидетеля Маркова Михаила Николаевича № 196 от 25.10.2011, проведенного ФНС России № 4 по РО. Свидетель допрошен в отношении перевозки товара грузовым спортным средством КАМАЗ госномер Н 303 АС 61, прицепом к грузовому автотранспортному детву госномерPC 8112 61 (ТТН № 8 от 06.12.2009, вес 22 580 кг, водитель Николаев, пункт —узки Первомайское). Свидетельскими показаниями подтверждается, что указанные транспортные детва действительно принадлежат на праве собственности Маркову М.Н. и в 2009 году были сданы в аренду ООО «Урожай Дона».

В отношении транспортировки товара, осуществленной ООО «АгроПромТране»:

- ответ МИФНС № 4 по РО № 11 -26/3324 от 18.04.2011 по требованию ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о предоставлении документов (информации) от 17.03.2011 № 11-32/8656;

- сопроводительное письмо ООО «АгроПромТране» № 85/1-11 от 04.04.2011.

Согласно указанным сопроводительным письмам ООО «АгроПромТране» ответило на встречную проверку и подтвердило факт оказания услуг по перевозке товара по договору с ООО «ЭФКО-Дон».

При рассмотрении апелляционной жалобы ООО «ЭФКО-Дон» также было заявлено ходатайство и приобщении к материалам дела документов:

- в отношении транспортировки товара, приобретенного у ООО «Рикон» и доставленного до ОАО «Обливский элеватор» в 2009 году:         поручение № 04-16/32114 от 09.03.2011 об истребовании документов (информации) в ОАО «Обливский элеватор»;сопроводительное письмо ОАО «Обливский элеватор» в МИФНС № 8 по РО № 1010 от 11.04.2011, в соответствии с которым оно представило в налоговый орган копии ТТН по встречной проверке, в т.ч. за 2009 год, в соответствии с которым товар зачислялся на лицевую карточку ООО «ЭФКО-Дон».

- в отношении транспортировки товара, приобретенного у ООО «Рикон» и доставленного до О «Элеватор» в 2009 году:копию договора поставки с ОАО «Эфирное», в рамках которого осуществлялся завоз товара от ООО «Рикон» на данный элеватор и ОАО«Эфирное; копии ТТН, представленные ОАО «Элеватор» и ОАО «Эфирное» по запросам  ООО «ЭФКО-Дон»; копию справки ОАО «Элеватор», подтверждающей поступление товара на лицевую очку ООО «ЭФКО-Дон» от поставщика товара ООО «Рикон».

- в отношении транспортировки товара, приобретенного ООО «ЭФКО-Дон» у ООО «Рикон» на условиях его доставки и передачи на ООО «Новосергиевский элеватор»: заверенные копии ТТН, подтверждающих поступление товара ООО «Рикон» в количестве 2 896 280 кг на лицевую карточку ООО «ЭФКО-Дон».

Судом ходатайство удовлетворено, поскольку представленные документы подтверждают транспортировку товара.

Определением от 02.04.2013г. суд предложил налоговому органу представить материалы мероприятий налогового контроля в отношении ОАО «Элеватор», ОАО «Эфко», ООО «Новосергиевский элеватор» запрос и полученные на запрос материалы. В судебном заседании 29.04.2013г. представители налоговой инспекции представили суду материалы мероприятий налогового контроля в отношении ОАО «Элеватор», пояснили, что в отношении ОАО «Эфко», ООО «Новосергиевский элеватор» мероприятия налогового контроля не проводились.

В материалах дела представлены первичные бухгалтерские документы, подтверждающие покупку Обществом подсолнечника у поставщика ООО «Рикон», а также наличие у ООО «Рикон» поставщиков подсолнечника, в том числе сельскохозяйственных товаропроизводителей.

Факт оплаты ООО «Рикон» подсолнечника, приобретенного у поставщика ЗАО «Первомайское», подтверждается выпиской с расчетного счета, представленной Инспекцией в материалы дела, согласно которой ООО «Рикон» перечислило на расчетный счет ЗАО «Первомайское» денежные средства в счет оплаты за подсолнечник по договору б/н от 03.12.2009 г. в сумме 2137459 руб., в том числе НДС 10%  194314,45 руб. (проводка № 205 18.12.2009 г, (т. 9, л .д. 59).

Наряду с этим, Обществом в материалы дела представлены первичные бухгалтерские документы, счета-фактуры к договору № К/Пд-131 от 03.12.2009 г., заключенному между ООО «ЭФКО-Дон» и ООО «Рикон». По условиям договора склад ЗАО «Первомайское» является грузоотправителем 209 430 кг, подсолнечника, что отражено в товарно-транспортных накладных, заверенных печатью ЗАО Первомайское» и подписью зав. складом Мощенко Т.А.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 15.11.2012 представитель Общества подал письменное ходатайство о приобщении к материалам дела справки, выданной ЗАО «Первомайское» в подтверждение того, что в 2009 году оно являлось плательщиком НДС. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении указанного ходатайства, что зафиксировано в протоколе судебного заседания от 15.11.2012 (т. 10, л.д. 113).

Согласно справке о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекция направляла поручение об истребовании доказательств у ЗАО «Первомайское». Из материалов дела следует, что на дату вынесения  справки  23.01.2012  ответ  не  был  получен.  Копия  справки  о проведениидополнительных мероприятий налогового контроля в отношении ООО «ЭФКО-Дон» была представлена в материалы дела дважды - со стороны ООО «ЭФКО-Дон» 05.06.2012 года (т. 2, л. д. 121), и со стороны инспекции 28.11.2012 (т. 10, л. д. 150).

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что вопрос о получении ответа от ЗАО «Первомайское» к моменту рассмотрения спора по существу не исследовался.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что Общество обратилось в адрес ЗАО «Первомайское» (исх. письмо от 21.12.2012 № 428) с просьбой документально подтвердить факт поставки товара в адрес ООО «Рикон» (т. 11 л.д. 71-72).

24.12.2012 исх. письмом № 1 ЗАО «Первомайское» подтвердило факт реализации подсолнечника в 4 квартале 2009 года в адрес ООО «Рикон» (ИНН 6111983950) и представило копии следующих документов, подтверждающих факт поставки подсолнечника (договор купли - продажи б/н от 03.12.2009; счет-фактура № 78 от 05.12.2009; товарнаянакладная № 30 от 05.12.2009; реестр расчета цены № 000000254 от 05.12.2009; счет-фактура № 79 от 06.12.2009; товарная накладная № 31 от 06.12.2009; реестр расчета цены № 000000256 от 06.12.2009; счет-фактура№ 80 от 06.12.2009; товарная накладная № 32 от 06.12.2009; реестр расчета цены № 000000255 от 06.12.2009; ТТН № 9 от 06.12.2009; ТТН № 8 от 06.12.2009; ТТН № 7 от 05.12.2009; ТТН №6 от 05.12. 2009; ТТН № 5 от 05.12.2009; ТТН № 4 от 05.12.2009; ТТН № 3 от 04.12.2009; ТТН № 2 от 04.12.2009; ТТН № 1 от 04.12.2009; книга продаж ЗАО «Первомайское» за период с 01.12.2009 по 31.03.2010; протокол приема отчета от ЗАО «Первомайское» налоговой декларации по НДС ЭЦП от 25.01.2010; налоговая декларация по НДС ЗАО «Первомайское» за 4 квартал 2009 года с подтверждением электронного оператора об отправке декларации по ТКСот 25.01.2010, выданного ЗАО «Первомайское»; платежное поручение № 106 от 12.2009; справка от 21.11.2012о том, что ЗАО «Первомайское» являлось плательщиком НДС в 2009 году (т. 11 л.д. 73-101).

В товарных накладных № 30 от 05.12.2009 и № 31 от 06.12.2009, подтверждающих факт передачи товара от ЗАО «Первомайское» в адрес ООО «Рикон» грузополучателем товара указан: ОАО «Обливскийэлеватор», 347140, Ростовская область, Обливский р-н, Обливская станица, пер. Калиманова, дом № 19 (для ООО «ЭФКО-Дон»).

Таким образом, суд апелляционной инстанции отмечает, что документально подтвержден факт поставки   подсолнечника по следующей цепочке поставщиков: ЗАО «Первомайское» - ООО «Рикон» - ООО «ЭФКО-Дон».

Роньшин В.А. в своих показаниях, представленных в ходе выездной налоговой проверки (т. 7, 148-151), не подтвердил факт наличия между ним и Обществом хозяйственных отношений. Роньшин указал, что действовал от имени ООО «Рикон».

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание противоречивость сведений, которые Бояринев А.В. сообщал на разных этапах проверки.

Так, 16.01.2012 Бояринев А.В. при допросе, проведенном в рамках мероприятий дополнительного налогового контроля главным госналогинспекторомЛевандовским С.Ю., свидетель подтвердил, что предприятие регистрировал, документы подписывал, осуществлял финансово-хозяйственную деятельность ООО «Рикон», открывал счета в банках.

20.09.2012 свидетель также подтверждает тот факт, что предприятие регистрировал, счета в банках открывал, документы подписывал и получал за это ежемесячное денежное вознаграждение.

03.10.2012