Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2014 по делу n А53-20396/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-20396/2012

04 апреля 2014 года                                                                           15АП-840/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Николаева Д.В.

судей И.Г. Винокур, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания Красиной А.Ю.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Воронина В.С. по доверенности от 10.02.2014;

от ООО "ЭкспертСервис" генеральный директор Романович А.М. лично, по паспорту,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2013 по делу № А53-20396/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис"

ИНН 6164285620, ОГРН 1086164011977 к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительным решения принятое в составе судьи Маковкиной И.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЭкспертСервис» (далее также –общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее также - налоговая инспекция, налоговый орган) от 20.03.2012 № 04-575 в части доначисления НДС в сумме 1 426 197 рублей, налога на прибыль в размере 1 848 049 рублей, соответствующих пеней и штрафов, в части отказа в возмещении НДС в сумме 888 033 рублей и уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму 3 616 590 рублей (в редакции уточнения требований, принятых судом 07.08.2012, что отражено в протоколе судебного заседания).

Решением суда от 12.11.2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2013, заявление удовлетворено.

Постановлением ФАС СКО от 07.06.2013 решение суда от 12.11.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции указал, что вывод судов об отсутствии в актах формы КС-2 и КС-3 противоречий сделан без учета иных материалов дела (в том числе технических отчетов) и доводов инспекции о том, что данные несовпадения в периодах выполнения работ доказывают факт создания искусственного документооборота. Отказ в проведении экспертизы времени изготовления документов является преждевременным. Судами не устранены противоречия в показаниях Гусева (ООО «Строй-Гарант») и Матюшкина (ООО «Ресурс»). Суды не проверили наличие у контрагентов общества реальной возможности выполнить спорные работы.

При новом рассмотрении дела налоговая инспекция заявила ходатайство о проведении экспертизы представленных обществом документов на предмет времени и последовательности их изготовления.

Определением от 02.09.2013 суд назначил проведение технической экспертизы, поручив ее проведение Центру судебных экспертиз по Южному Федеральному округу, экспертам Аскалеповой О.И. и Дьяченко Э.Н.

Определением от 21.10.2013 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в адрес суда заключения от 27.09.2013 № 835/13.

Представитель общества в судебном заседании от 11.12.2013 уточнил требования и просил признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 20.03.2012 № 04-575 в части доначисления НДС в сумме 1 426 197 рублей, пеней в сумме 296 528 рублей 26 копеек, штрафа в сумме 277 967 рублей 60 копеек, налога на прибыль в размере 1 848 049 рублей, пеней в сумме 287 489 рублей 78 копеек, штрафа в размере 361 178 рублей 60 копеек, в части уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 888 033 рублей и уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму 3 616 590 рублей.

Решением суда от 16.12.2013 принято уточнение требований общества с ограниченной ответственностью «ЭкспертСервис» (ИНН 6164285620, ОГРН 1086164011977), заявленное 11.12.2013. В удовлетворении заявленных требований отказано. Отменены обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2012.

Общество с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

При рассмотрении в суде апелляционной инстанции от общества с ограниченной ответственностью «ЭкспертСервис» через канцелярию суда поступили дополнительные пояснения для приобщения к материалам дела. Протокольным определением суда дополнительные пояснения приобщены к материалам дела.

Представитель налогового органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к отзыву на апелляционную жалобу. Дополнение к отзыву приобщено к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «ЭкспертСервис» заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля Гусева А.М.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения ходатайства.

Протокольным определением суда отказано в удовлетворении ходатайства.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что Гусев А.М. допрашивался в период налоговой проверки, а также при рассмотрении дела в суде первой инстанции с учетом указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении от 07.06.2013 по настоящему делу.

При этом судебная коллегия не усматривает необходимости в проведении повторного допроса указанного лица, в то числе в целях уточнения каких-либо дополнительных вопросов.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «ЭкспертСервис» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения ходатайства.

Протокольным определением суда отказано в удовлетворении ходатайства.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела копии договора аренды помещения № 4 от 01 января 2009 года с дополнительным соглашением б/н от 30 ноября 2009 года, копии договора беспроцентного займа от 01.11.2008 г., архива кассовых книг общества за 2008-2009 гг.. оборотно - сальдовых ведомостей общества по счету 66, 20 и других документов апелляционная коллегия учитывает, что указанные документы не представлялись в суд первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

Исходя из полномочий суда апелляционной инстанции, определенных главой 34 АПК РФ, представленные документы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве доказательства, поскольку заявителем необоснованна невозможность представления этого документа в суд первой инстанции.

Апелляционная коллегия принимает во внимание, что при рассмотрении апелляционной жалобы заявитель не представил доказательств, что у него отсутствовала возможность в суде первой инстанции совершить все необходимые действия и представить указанные документы, а также не указал уважительных причин невозможности, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения, заявленных ходатайств в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявитель не доказал, что действуя разумно и добросовестно, он столкнулся с обстоятельствами, которые ему не позволили представить в суд первой инстанции дополнительные документы.

При таких обстоятельствах удовлетворение заявленного обществом ходатайства о приобщении дополнительных документов, может нарушить принцип равноправия сторон (ст. 8 АПК РФ), нарушить права иных лиц, участвующих в деле, подорвать значение судебного акта, поскольку нивелирует предусмотренный законом порядок представления доказательств в суд первой и апелляционной инстанций. Риск неблагоприятных последствий в данном случае должен возлагаться на сторону, не совершившую определенные процессуальные действия, а не на иных участников процесса.

Кроме того, отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства, апелляционная коллегия исходит из того, что значительная часть документов, о приобщении которых заявляет общество, фактически имеется в материалах настоящего дела, а именно: протокол опроса Гусева А.М от 28.11. 2011, протокол допроса Афонова И.И. от 20.10. Юг (т.7 л.д. 32); протокол допроса Велегурин (т. 7 л.д. 23), протокол допроса Бабкина (т. 7 л.д. 8), протокол допроса Аралова (т. 7 л.д. 24), протокол опроса Воробьева от 15.12.12 (т.5 л.д. 139), опрос Бойкова от 29.11.11г. (т.5 л.д. 131), поручение о допросе Бойкова от 25.11.11 г (т.5 л.д. 136), письмо и объяснения Гребенюк Ю.Е. (т.5 л.д. 126-129); выписка по расчетному счету ООО «Микад» (т.7 л.д. 14); Номос Банк выписка по счету ООО «Микад» (т.7 л.д. 36) уведомление от 10.02.2012 (т.5 л.д. 86), о предоставлении информации в ИФНС России по Ленинскому району г. Воронежа от 20.11.11г. в отношении ООО «Стромастер» (т.7 л.д. 20), сообщение о неисполнении поручения лицом в отношении «Строймастер» (т.7 л.д. 21); счет - фактуры от 26.11.2009г. в отношении ООО «Строймастер» (т.5 л.д. 49), акты заказчик ООО «Строй Гарант» (т.5 л.д. 50-84); соглашение об уступке (цессия) № 7 (т.5 л.д. 85); счет-фактуры, акты ООО «Микад» (т.5 л.д. 87 - 114), выписки из ЕГРЮЛ: выписка из ЕГРЮЛ ООО «Ресурс» (т.3 л.д. 40), выписка из ЕГРЮЛ ООО «Строй-Гарант» (т.2 л.д. 103).

Представитель общества с ограниченной ответственностью «ЭкспертСервис» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов за период с 21.10.2008 по 31.12.2010 (ЕСН, страховых взносов на ОПС за период с 21.10.2008 по 31.12.2009), по результатам которой составила акт от 16.01.2012 № 04-604.

Рассмотрев материалы проверки, а также представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, приняла решение от 20.03.2012 № 04-575.

Данным решением обществу доначислено 3 300 207 рублей налогов, 584 018 рублей 04 копейки пени, 639 146 рублей 20 копеек штрафных санкций, предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 888 033 рубля, уменьшить убытки в сумме 3 616 590 рублей.

Решением УФНС России по Ростовской области от 12.05.2012 № 15-14/1421 решение от 20.03.2012 № 04-575 оставлено без изменения и утверждено.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 20.03.2012 № 04-575 недействительным в части доначисления НДС в сумме 1 426 197 рублей, пеней в сумме 296 528 рублей 26 копеек, штрафа в сумме 277 967 рублей 60 копеек, налога на прибыль в размере 1 848 049 рублей, пеней в сумме 287 489 рублей 78 копеек, штрафа в размере 361 178 рублей 60 копеек, в части уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 888 033 рублей и уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму 3 616 590 рублей (уточненные требования).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: