Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2014 по делу n А53-20396/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

начальника ООО «Строймастер» в период с декабря 2009 по июль 2010 г. В должностные обязанности входил, в частности, поиск оптовых продавцов строительных материалов. На вопрос о численности работников ООО «Строймастер» ответ не получен; ООО «Микад» не известен. Договорные обязательства перед ООО «Строймастер» Воробьевым А.С. выполнялись с помощью передачи информации попутным транспортом. О наличии производственных активов не известно.

Со слов Воробьева А.С. ООО «Строймастер» в 2009-2010 г. осуществляло строительство и ремонт помещений, в то время как операции, проводимые по расчетным счетам ООО «Строймастер», свидетельствуют о том, что основной закупаемый товар - продукты питания, сельскохозяйственная продукция, сахар и продовольственные товары. О выполнении работ на объектах ОАО «РЖД» Воробьев А.С. пояснений не дал.

Согласно полученному из МРИ ФНС № 4 по Воронежской области протоколу допроса № 169 от 09.12.11 Бабкин В.П. занимал должность прораба - снабженца в ООО «Строймастер».

Бабкин В.П. пояснил, что на объектах ОАО «РЖД» по договорам, заключенным ООО «Строймастер» и ООО «Строй-Гарант», производился ремонт Вагоно-ремонтного завода (г. Воронеж), возводилась пристройка к корпусу. Однако согласно заключенному договору ООО «Строймастер» и ООО «Строй-Гарант» объектов в г. Воронеже не было и работы не носили характер строительства. На вопрос, кем была предложена схема формирования документооборота между ООО «Строймастер» и ООО «ЭкспертСервис» через ООО «Строй-Гарант», Бабкин В.П. ответил - Моргуновым Д.А.

Согласно полученному из МРИ ФНС № 4 по Воронежской области протоколу допроса Похлебова С.Н. (№ 168 от 09.12.11) следует, что Похлебов С.Н. занимал должность техника-электрика в ООО «Строймастер». Численность сотрудников и кто являлся бухгалтером ООО «Строймастер» не знает. Какие конкретно работы осуществлялись на объектах ОАО «РЖД» не смог ответить. Организации ООО «Строй-Гарант» и ООО «Микад» не известны.

Более того, работниками ООО «Метелица», в которой работает Бабкин В.П. и ИП Моргунова И.А., у которого работает Похлебов С.Н., являются те самые граждане, что и работники в ООО «Строймастер» (база данных Федерального рмационного ресурса, сопровождаемого МРИ ФНС России по ЦОД), что свидетельствует согласованности действий работников ООО «Строймастер».

Согласно встречной проверке ООО «Микад» не имеет производственных активов, адрес места нахождения организации является «массовым». Учредитель, руководитель и главный бухгалтер - Бойков С.А. отрицает отношение к деятельности организации (протокол допроса № 138 от 29.11.2011).

Согласно базе данных ФИР по справкам 2-НДФЛ за 2009 г. единственным сотрудником ООО «Микад» является Гребенюк Ю.Е.; за 2010 г. сведения не представлены.

При анализе счетов-фактур, актов выполненных работ, соглашения об уступке права требования (цессия) № 7 от 10.02.2010 установлено, что они подписаны Гребенюк Ю.Е.

Договор цессии заключен между ООО «Строймастер» и ООО «Микад» 10.02.2010, уведомление о передаче права требования датировано 10.02.2010, в то время как ООО «Микад» выставило ООО «Строй-Гарант» акты выполненных работ, счета-фактуры в декабре 2009 года, при этом в счетах-фактурах, выставленных ООО «Микад» в адрес ООО «Строй-Гарант» имеется ссылка на договор № 23/11-01 от 23.11.09 (договор, заключенный между обществом и ООО «Строй-Гарант»).

В ходе проверки был опрошен сотрудник ООО «Строй-Гарант» прораб Велегурин С.Н. (протокол допроса № 239 от 20.12.11), который не подтвердил выполнение работ на объектах ОАО «РЖД».

В протоколах допросов от 28.11.2011 № 226, от 20.12.2011 № 240, от 23.09.2010 Гусевым А.М. (руководитель ООО «Строй-Гарант») даны различные показания по взаимоотношениям с ООО «Эксперт-Сервис».

Так, в протоколе допроса от 23.09.2010 Гусев А.М. пояснил, что заключал договор с ООО «Эксперт-Сервис», подтвердил выполнение работ.

В протоколе допроса от 28.11.2011 № 226 Гусев А.М. указал на отсутствие фактических взаимоотношений по выполнению работ между ООО «Эксперт-Сервис», ООО «Строймастер», ООО «Микад».

В протоколе допроса от 20.12.2011 № 240 Гусев Н.А. указал, что ООО «Эксперт-Сервис» ему не известно и работы на объектах ОАО «РЖД» не осуществлялись.

Руководитель ООО «Строй-Гарант» Гусев A.M., в частности, пояснил следующее: «знакомый, фамилию назвать затрудняюсь, предложил моей организации ООО «Строй-Гарант» проводить работы по строительству, позвонил мне в один из дней и попросил данные по ООО «Строй-Гарант» вместе с реквизитами и имеющимися лицензиями, якобы для удостоверения, что все необходимые документы у ООО «Строй-Гарант» имеются в наличии и достаточны для проведения строительных работ. После этого на счет ООО «Строй-Гарант» поступили денежные средства от ООО «Эксперт-Сервис» с условием дальнейшего перенаправления денежных средств в адрес ООО «Строймастер». До момента перечисления денежных средств на расчетный счет моей организации договор с ООО «Строй-Гарант» я не заключал. Представители ООО «Эксперт-Сервис» в день зачисления денежных средств на расчетный счет ООО «Строй-Гарант» прибыли в мой офис и сообщили мне и моим работникам условия перечисления денежных средств, а именно ООО «Строй-Гарант» получало примерно около 1% от поступающей суммы на расчетный счет - остальные деньги ООО «Строй-Гарант» должен был перечислять в этот же день в адрес ООО «Строймастер». Такие условия договора нашей организации были не выгодны и не нужны, но представители ООО «ЭкспертСервис» заставили нас поехать в банк и осуществить данные операции, также они сопровождали меня и главного бухгалтера, пока мы не перечислили денежные средства ООО «Строймастер». В органы милиции и прокуратуры ни я, ни мои работники не обращались, так как со стороны работников ООО «ЭкспертСервис» поступали угрозы. В конечном итоге мне пришлось подписывать   первичные   бухгалтерские   документы,   выставленные   в   адрес   ООО «ЭкспертСервис». С организацией ООО «Строймастер» договора были заключены от имени ООО «СтройГарант», представителями ООО «ЭкспертСервис» мне был представлен готовый договор для подписи. Для ООО «ЭкспертСервис» организация ООО «СтройГарант» фактически никаких работ не выполняло, а было только финансовым посредником между ООО «ЭкспертСервис» и ООО «Строймастер».

В суде первой инстанции ООО «Эксперт-Сервис» представлено в материалы дела нотариально заверенное заявление Гусева А.М. от 02.08.2012 (т.10 л.д.62), в котором Гусев А.М. не подтвердил показания, зафиксированные в вышеуказанных протоколах допросов.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, данных в постановлении от 07.06.2013, при новом рассмотрении дела суд повторно выяснил вопрос о явке в судебное заседание для дачи пояснений Гусева А.М.

В судебном заседании 28.11.2013 был допрошен в качестве свидетеля Гусев А.М. Свидетель был предупрежден об уголовной ответственности на основании статей 307, 308 Налогового кодекса Российской Федерации. Показания свидетеля в соответствии со статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации зафиксированы путем аудиопротоколирования.

Гусев А.М. пояснил, что работы ООО «Строй-Гарант» для ООО «ЭкспертСервис» выполнялись, первичные документы подписывались.

Вместе с тем Гусев А.М. не смог указать конкретные договоры, которые заключались с ООО «ЭкспертСервис», виды работ, которые выполнялись, кем и на каких объектах эти работы выполнялись.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно оценил критически показания Гусева А.М., описанные в нотариально заверенном заявлении от 02.08.2012.

Дополнительно в подтверждение факта выполнения работ ООО «Строй-Гарант» по договору от 23.11.2009 № 23/11-01 общество представило в материалы дела технические отчеты.

Кроме того, в материалы дела общество представило письмо ООО «Эксперт-Сервис» к ООО «Строй-Гарант» от 25 ноября 2009 года о согласовании видов работ по объектам, письмо ООО «Эксперт-Сервис» к ООО «Строй-Гарант» от 23 ноября 2009 года о согласовании стоимости работ, письмо ООО «Строй-Гарант» к ООО «Эксперт-Сервис» от 19 ноября 2009 года о стоимости работ, письмо ООО «Эксперт-Сервис» к ООО «Строй-Гарант» от 19 ноября 2009 года о согласовании видов работ по объектам, письмо ООО «Эксперт-Сервис» к ООО «Строй-Гарант» от 16 ноября 2009 года № 16/2 о согласовании выдачи технических заключений по объектам, письмо ООО «Строй-Гарант» к ООО «Эксперт-Сервис» от 16 ноября 2009 года о возможности выполнить работы, письмо ООО «Эксперт-Сервис» к ООО «Строй-Гарант» от 01 декабря 2009 года о согласовании периодов выполнения работ, технический отчет № 23/11 -01-09/1 по геодезическому обследованию дымовой трубы котельной, технический отчет № 23/11 -01-26/10 по геодезическому обследованию козлового крана. Суд приобщил к материалам дела документы в оригиналах.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, данных в постановлении от 07.06.2013, суд первой инстанции определением от 02.09.2013 назначил проведение технической экспертизы, поручив ее проведение Центру судебных экспертиз по Южному Федеральному округу.

Согласно заключению от 27.09.2013 № 835/13 решить вопрос о времени изготовления документов не представляется возможным; исследуемые документы выполнены в один прием (т. 27 л.д. 59-117).

При решении вопроса о получении необоснованной налоговой выгоды недопустим формальный подход. Именно налоговая инспекция должна доказать, что налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, подтвердить осведомленность общества о действиях недобросовестного контрагента, установить и обосновать согласованность действий налогоплательщика и его контрагента.

В обоснование осмотрительности в выборе контрагента общество представило в материалы дела документы, полученные до заключения договора подряда, а именно выписку из Единого государственного реестра юридических лиц № 3355 от 13.11.2009, копию лицензии на строительство зданий и сооружений № ГС-3-61-01-27-0-6102020825-010937-1 от 25.07.2005 (срок действия лицензии по 25.07.2010), копию свидетельства о государственной регистрации изменений от 21.06.2007 серия 61 № 005386873, копию свидетельства о постановке на учет юридического лица в налоговом органе от 30.06.2005 серия 61 № 004633917, копию свидетельства о государственной регистрации от 30.06.2005 серия 61 № 004633916, копию Решения №1 от 12.01.2009 о назначении директором ООО «Строй-Гарант» Гусева А.М., справку ОАО КБ «Центр-Инвест», подтверждающую наличие у ООО «Строй-Гарант» расчетного счета в Филиале № 1 ОАО КБ «Центр-Инвест», копию Устава ООО «Строй-Гарант».

Вместе с тем, как правомерно указал суд первой инстанции, выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций не могут быть опровергнуты общей ссылкой общества на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон. Конкретных же фактов, свидетельствующих о выполнении контрагентом ООО «Строй-Гарант» работ, обществом суду не представлено.

Сам по себе факт получения обществом документов о государственной регистрации организации-контрагента, сведений о наличии лицензии не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, учитывая взаимоотношения общества и ООО «Строй-Гарант» с данными встречных проверок ООО «Строй-Гарант», его субподрядчиков ООО «Строймастер», ООО «Микад», показаний работников организаций, а также противоречий в первичных документах, оформленных указанными организациями, пришел к обоснованному выводу о направленности действий организаций на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как видно из материалов дела, общество и ООО «Ресурс» заключили договор от 02.08.2010 № 15 на проведение текущего ремонта и настройки аккустико-эмиссионной системы «Малахит АС-15А/40» и договор от 02.08.2010 № 16 на проведение текущего ремонта и настройки оборудования для технического диагностирования. Стоимость работ по договору № 15 от 02.08.2010 составила 880 159 рублей, в т.ч. НДС 134 261.54 рублей, по договору № 16 от 02.08.2010 - 752 438 рублей, в т.ч. НДС 114 778,68 рублей.

В обоснование фактического выполнения работ по договору № 15 от 02.08.2010 общество представило: акт передачи оборудования и технической документации № 1 от 04.08.2010, акт передачи оборудования и технической документации № 2 от 27.09.2010, акты выполненных работ № 08/7 от 20.08.2010, № 08/8 от 20.08.2010, № 08/9 от 20.08.2010, № 08/10 от 23.08.2010, № 08/11-2 от 23.08.2010, № 09/1 от 06.09.2010, № 09/2 от 06.09.2010, № 09/3 от 08.09.2010, № 09/7 от 21.09.2010, № 09/8 от 21.09.2010, № 09/9 от 21.09.2010, № 09/10 от 22.09.2010, № 09 11 от 22.09.2010, № 09/12 от 22.09.2010, № 09/13 от 24.09.2010, счета-фактуры № 08/7 от 20.08.2010, № 08 8 от 20.08.2010, № 08/9 от 20.08.2010, № 08/10 от 23.08.2010, № 08/11-2 от 23.08.2010, №09/1 от 06.09.2010, № 09/2 от 06.09.2010, № 09/3 от 08.09.2010, № 09/7 от 21.09.2010, № 09/8 от 21.09.2010, № 09/9 от 21.09.2010, № 09/10 от 22.09.2010, № 09/11 от 22.09.2010, № 09/12 от 22.09.2010, № 09/13 от 24.09.2010; по договору №16 от 02.08.2010: акт передачи оборудования и технической документации № 1 от 05.08.2010, акт передачи оборудования и технической документации №2 от 28.09.2010, акты выполненных работ № 08/1 от 12.08.2010, № 08/2 от 18.08.2010, № 08/3 от 19.08.2010, № 08/4 от 20.08.2010, № 08/5 от 20.08.2010, №08/6 от 20.09.2010, № 08/11 от 23.08.2010, №08/12 от 25.08.2010, № 09/4 от 09.09.2010, № 09/5 от 15.09.2010, № 09/6 от 15.09.2010, № 09/14 от 24.09.2010, счета-фактуры №08/1 от 12.08.2010, № 08/2 от 18.08.2010, № 08/3 от 19.08.2010, № 08/4 от 20.08.2010, № 08/5 от 20.08.2010, № 08/6 от 20.09.2010, № 08/11 от 23.08.2010, № 08/12 от 25.08.2010, № 09/4 от 09.09.2010, № 09/5 от 15.09.2010, № 09/6 от 15.09.2010, № 0944 от 24.09.2010.

Расчеты подтверждаются договором перевода долга от 28.02.2011№ 01/1, а также карточкой по счету 60.1. и налоговой инспекцией не оспариваются.

Основанием для отказа в вычете НДС и непринятия расходов по налогу на прибыль по эпизоду с ООО «Ресурс» послужили выводы налогового органа об отсутствии у контрагента общества возможности провести ремонт оборудования.

В подтверждение факта выполнения работ ООО «Ресурс» по договору № 15 от 02.08.2010 общество дополнительно представило письмо от 27.07.2010 № 247 о возможности проведения ремонта, календарный план-график ремонта настройки аккустико-эмиссионной системы «МАЛАХИТ АС-15А/40» зав. № 125-2008