Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2014 по делу n А32-2965/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и уголовном судопроизводстве, предусматривающие отражение в заключении эксперта предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, на случаи проведения экспертизы в рамках налоговой проверки не распространяются.

В рассматриваемом случае экспертиза проводилась налоговым органом в порядке статьи 95 НК РФ, положения которой не содержат требования о предупреждении эксперта об уголовной ответственности.

Отсутствие в постановлении о назначении экспертизы и в экспертном заключении указания на предупреждение эксперта об ответственности по статье 129 НК РФ и статьей 307 УК РФ не может являться самостоятельным и единственным основанием для отказа в принятии данного документа в качестве допустимого доказательства.

Из материалов дела следует, что между управлением и Филиалом Межрегиональной общественной организации «Союз криминалистов» заключен договор от 24.09.2012 № 2012/09-93 на проведение почерковедческой экспертизы. Согласно приложению № 2 к указанному договору, эксперт Шатова Е.А. предупреждена об ответственности, предусмотренной статьями 102, 129 НК РФ, за разглашение налоговой тайны и за дачу заведомо ложного заключения.

Эксперт имеет сертификат соответствия исследования почерка и подписей НИЦ Судебной экспертизы при СЭУ «Эксперт» от 29.11.2010 № 2010/11-44 сроком действия с 29.11.2010 по 29.11.2013.

При ознакомлении с постановление о назначении экспертизы представителем общества не высказано возражений относительно квалификации эксперта.

Из заключения эксперта не следует, что представленные для исследования материалы недостаточны и непригодны для идентификации исполнителей подписей.

Доводы общества о недостаточности и непригодности почерковедческого материала, на основании которого подготовлено экспертное заключение, необоснованны и документально не подтверждены.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции с участием представителей сторон судом допрошены в качестве свидетелей по делу Шатова Екатерина Алексеевна (эксперт ООО «Союз Криминалистов», проводивший почерковедческую экспертизу - заключение эксперта № 2012/09-09П от 27.09.2012), а также директор ООО «Союз Криминалистов» Плетень Олег Иванович, подписавший договор о проведении экспертизы от 24.09.2012 № 2012/09-93 с УФНС по Краснодарскому краю).

Протоколы допросов свидетелей от 17.12.2013 в соответствии с частью 3 статьи 88 АПК РФ приобщены к материалам дела.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества о том, что информация, изложенная в протоколах допроса указанных лиц неполная, поскольку оформляемые судом в судебном заседании протоколы не ведутся с помощью стенографии, с учетом наличия аудио протокола судебного заседания, доступного для ознакомления всеми участниками процесса.

При этом в соответствии со ст. 56 АПК РФ свидетели предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний по ст. 307, 308 УК РФ, судом разъяснены права и обязанности свидетеля.

Согласно показаниям свидетелей от 17.12.2013 эксперт пояснила, что предупреждена об ответственности, в соответствии со ст.102 НК РФ и п.2 ст.129 НК РФ не в момент подписания договора, а в ходе проведения экспертизы.

Согласно показаниям Шатовой Е.А. экспертиза проведена методом визуального непосредственного сопоставления, для проведения экспертизы и выводов, изложенных в экспертном заключении, было достаточно представленных на экспертизу документов (документы представлены в светокопиях, что описано в п. 2.1 заключения), учитывая характер, вид представленных образцов исследуемых подписей; в выводах, изложенных в экспертном заключении, эксперт уверена. Поскольку в постановлении о назначении экспертизы графы для дачи подписки об ответственности не было, данная подписка оформлена приложением № 2 к договору о проведении экспертизы.

Кроме того, согласно протоколу ознакомления с постановлением о назначении экспертизы представитель общества ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, ему разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, однако какие-либо замечания к протоколу и к постановлению о назначении экспертизы не указано.

Более того, в случае несогласия с результатами почерковедческой экспертизы общество было вправе ходатайствовать о назначении повторной экспертизы, однако таким правом не воспользовалось.

Таким образом, с учетом допросов свидетелей, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности оценки заключения эксперта Шатовой Е.А. от 27.09.2012 № 2012/09-09П наряду с иными доказательствами по делу.

При этом заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных статьей 64 АПК РФ доказательств, в силу статьи 86 АПК РФ исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу.

Дополнительные вопросы, представленные ООО «СочиЧерноморСтрой» 25.09.2012, управлением направлены эксперту 26.09.2012 и 27.09.2012 получен ответ, согласно которому представленные вопросы, перечисленные в ходатайстве ООО «СочиЧерноморСтрой», включить в экспертизу не представляется возможным, так как экспертиза проводится в соответствии с договором, и заключенным между Филиалом Межрегиональной общественной организации «Союз Криминалистов» и Управлением, срок исполнения экспертизы по договору истекает 27.09.2012. Кроме того, эксперт в письме от 27.09.2012 № 31 указал, что для ответа на часть вопросов требовалось проведение технической экспертизы подлинников документов. Однако обществом подлинники документов с ходатайством не представлены.

Вместе с тем, часть представленных обществом вопросов отражена в заключении эксперта от 27.09.2012 № 2012/09-09П. Управлением до заявителя доведена указанная информация, что подтверждается протоколом ознакомления с материалами повторной выездной налоговой проверки от 27.09.2012.

В судебном заседании суда первой инстанции  эксперт, подтвердил, что проводил проверку по представленным светокопиям документов, о чем свидетельствует описательная часть экспертного заключения. Эксперт указал, что для проведения технической экспертизы он не обладал необходимыми знаниями.

Вопреки доводам жалобы, опросы свидетелей сотрудниками ОВД РФ являются допустимыми доказательствами по делу.

Из материалов проверки следует, что управлением при проведении мероприятий налогового контроля в МИФНС № 19 по Республике Татарстан направлено поручение о допросе в качестве свидетеля руководителя ООО «Прайм» Трошиной Е.А.

МИФНС № 19 по Республике Татарстан на поручение управления сообщила, что свидетель на допрос не явился, направлен запрос в УВД по Кировскому району г. Казани с целью обеспечения явки в налоговый орган Трошиной Е.А. Соответственно, в рамках мероприятий налогового контроля осуществить допрос свидетеля в порядке, предусмотренном статьей 90 НК РФ налоговым органом не представилось возможным.

МИФНС № 19 по Республике Татарстан представила в Управление объяснение руководителя ООО «Прайм» Трошиной Е.А., полученное сотрудником Управления по налоговым преступлениям МВД России по Республике Татарстан на основании пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции», ст. 10 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ «О полиции».

В соответствии со статьей 82 НК РФ налоговый контроль осуществляется должностными лицами налоговых органов посредством проведения налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также использования других форм, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В силу статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки. Порядок взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений, утвержденный Приказом МВД России и ФНС России от 30.06.2009 № 495/ММ-7-2-347, не исключает возможности запроса налоговым органом интересующей его информации в органах МВД России и получения соответствующих документов, в том числе составленных сотрудниками органов внутренних дел. Органы внутренних дел вправе направлять в налоговый орган документы, полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, предусмотренной Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Кроме того, пунктом 4 статьи 101 Кодекса установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Таким образом, вопреки доводам общества, учитывая, что ч. 5 ст. 200 АПК РФ не ограничивает обязанность налогового органа доказывать обстоятельства, установленные проверкой, только на основании доказательств, полученных самими должностными лицами налогового органа, управление вправе было использовать документы, информацию и сведения, полученные сотрудниками органов внутренних дел в рамках проведенной повторной выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, свидетели - сотрудники ООО «СочиЧерноморСтрой» Денега С.И. и Моисеев В.В., выполнявшие работы в магазинах «Магнит», при допросе указали, что ООО «Вектор», ООО СФ «Прайм», ООО «Горизонт» им не знакомы.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод общества о том, что протоколы допросов не могут являться допустимыми доказательствами по делу, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Согласно п. 1 ст. 99 НК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом, при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются протоколы.

Исходя из п. 2 ст. 99 НК РФ в протоколе указываются: его наименование; место и дата производства конкретного действия; время начала и окончания действия; должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол; фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком; содержание действия, последовательность его проведения; выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Согласно материалам проверки, представленным управлением, в протоколе допроса свидетеля Денега С.И. действительно отсутствует номер протокола и не указана точная дата (год) составления протокола, однако в протоколе указано место его составления (место жительства свидетеля), а также должность лица, составившего протокол.

Учитывая, что протокол является доказательством в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах проверки, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что указанное нарушение само по себе не является безусловным основанием для признания опроса недопустимым доказательством.

Согласно протоколу допроса свидетеля от 10.09.2012 № 18-23/82 Моисеев В.В. предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Перед началом допроса должностным лицом МИФНС № 7 по Краснодарскому краю свидетелю разъяснены положения пп. 13 п. 1 ст. 31, ст. 90, ст. 128 НК РФ, о чем сделана отметка в протоколе, которая удостоверена подписью свидетеля.

Согласно протоколу допроса Кобылинского И.С. от 07.09.2012 № 107 на вопрос: «Кто фактически (работники ООО «СочиЧерноморСтрой» или работники субподрядных организаций) осуществлял ремонтные работы магазинов?», Кобылинский И.С. ответил, что «генеральный подрядчик ООО «СочиЧерноморСтрой».

Таким образом, протоколы  допросов свидетелей Денега С.И. и Моисеева В.В. соответствуют требованиям ст. 64 АПК РФ.

Доводы общества об искажении информации, содержащейся в протоколах допросов указанных лиц, необоснованны и не  соответствуют материалам дела.

Доводы заявителя о том, что контрагенты ООО «СочиЧерноморСтрой» могли производить временный наем работников, противоречит фактическим обстоятельствам дела, так как в соответствии с федеральной базой данные организации не предоставляли справки о доходах по форме 2 -НДФЛ в течение всей своей деятельности.

 Таким образом, данные о среднесписочной численности сотрудников за год, в количестве 1 человека соответствуют действительности и доказательств обратного, вопреки доводам жалобы, в материалы дела не представлено.

Признание судом первой инстанции обоснованности доводов общества о том, что осмотры юридических адресов предприятий ООО «СФ «Прайм», ООО «Вектор», ООО «Горизонт» от 13.09.2010, 20.09.2010, 27.05.2010 соответственно, не могут использоваться в качестве доказательств по делу, на том основании, что осмотры проводились по старым юридическим адресам, без оповещения представителей обществ о проводимых мероприятиях, не повлияли на обоснованность выводов налогового органа, изложенных в оспариваемом решении.

Из материалов дела, следует, что обществом представлены в материалы дела 03.06.2013 счета-фактуры ООО СФ «Прайм» от 11.05.2009 № 67 от 01.06.2009 № 104, от 30.06.2009 № 304 ООО «Вектор» (т.д. 3).

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов. В указанный перечень, в частности, входят наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личные подписи с расшифровкой. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции, должны соответствовать фактическим   обстоятельствам.