Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2009 по делу n А53-11578/2008. Изменить решение

срок действия этого договора также не определён: Администрация предлагает заключить договор на срок до момента заключения нового договора по итогам проведения следующего конкурса – п. 7.1 договора (т.1, л.д. 130, 134, 138). Когда планируется провести следующий конкурс – не установлено.

По мнению суда апелляционной инстанции, отсутствие проекта договора в составе конкурсной документации существенным образом нарушило права и охраняемые законом интересы участников конкура, поскольку они были лишены возможности до решения вопроса о том, принимать участие в конкурсе, или нет, ознакомиться с теми условиями, на которых орган местного самоуправления предлагает им оказывать услуги по перевозке пассажиров.

Например, в двух проектах договора, который был предложен Администрацией обществу к заключению по итогам конкурса, содержатся п. 3.1.6, в которых перечислено 6 случаев, в которых Администрация как заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор (в т.ч. и в случае несоответствия автотранспортных средств, обслуживающих автобусный маршрут, требованиям Евро-2 и выше) (т.1, л.д. 128-129, 132-133), а из третьего проекта договора, который предложен обществом, этот пункт исключён (т.1, л.д. 137). Такого права Администрации на расторжение договора в одностороннем порядке также не содержалось в договоре от 14.09.05г. № 1, на основании которого общество ранее выполняло пассажирские перевозки (т.1, л.д. 123-124) и который должен был прекратить действие после проведения спорного конкурса. То есть, данное условие, ограничивающее права перевозчика и расширяющее права Администрации как заказчика по договору  являлось новым и о его наличии организации,  принявшие участие в конкурсе могли не знать. Проект нового договора до подведения итогов конкурса его участникам для ознакомления не представлялся.

Таким образом также нарушены требования п. 6.11 приложения № 3 к постановлению № 245 – как минимум одному участнику конкурса (обществу) было предложено заключить договор на условиях, которые не были доведены до него в составе конкурсной документации до проведения конкурса. Эти условия являются существенными и должны были быть раскрыты до подведения итогов конкурса, поскольку они значительно расширяют сферу прав одной из сторон по договору (Администрации) за счёт ограничения прав другой стороны по договору (перевозчика).

Отсутствие в составе конкурсной документации проекта единого договора, который полежит заключению со всеми победителями конкурса, также может повлечь за собою заключение органом местного самоуправления с участниками конкурса договоров, имеющих разные условия. В результате этого, один победитель конкурса может договориться с органом местного самоуправления об оказании услуг на более выгодных для себя условиях, чем другой победитель того же конкурса. При этом, условия договоров, на которых по итогам одного и того же конкурса с разными победителями конкурса реально заключены договоры, не могут быть известны другим участникам этого же конкурса.

Соответственно, по указанным причинам также были нарушены такие закрепленные п. 1 ст. 1 закона № 94-ФЗ принципы проведения размещения муниципального заказа, как развитие добросовестной конкуренции, гласность и прозрачность размещения заказов, недопущение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Кроме того, п.3 ст. 38 закона № 94-ФЗ императивно установлено, что государственный или муниципальный контракт с заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

То есть, законом № 94-ФЗ прямо исключена возможность направления после проведения конкурса его победителем каких-либо претензий по поводу содержания такого государственного (муниципального) контракта и протоколов разногласий к нему.

Участник конкурса не вправе заявлять какие-либо претензии государственному (муниципальному) заказчику по поводу условий государственного (муниципального) контракта, которые соответствуют конкурсной документации. Выразив желание участвовать в конкурсе,  его участник тем самым выражает согласие со всеми условиями предлагаемого к заключению контракта. В случае, если его какие-либо условия этого контракта его не устраивают, он может не участвовать в этом конкурсе.

Это положение ст. 38 закона № 38-ФЗ направлено на обеспечение прав и интересов государственных (муниципальных) заказчиков и неопределённого круга лиц, в интересах которых они выступают.

Однако, в результате того, что в состав конкурсной документации к спорному конкурсу не был включён проект договора, который предлагался к заключению по итогам проведения конкурса, указанное положение п.3 ст. 38 закона № 94-ФЗ фактически стало невозможным для реализации.

Вследствие этого стала возможной ситуация, когда победитель конкурса отказывается от заключения по итогам конкурса договора, ссылаясь на наличие у него возражений по предлагаемому к заключению органом местного самоуправления договору.

По указанной причине (отсутствие в составе конкурсной документации проекта договора) также невозможной стала реализация закреплённого в п. 1.3 Конкурсной документации, утверждённой в качестве приложения № 1 к постановлению Мэра г. Новочеркасска от 03.03.08г. № 422 о проведении спорного конкурса, требования к участнику конкурса, признанного победителем, о том, что он обязан заключить с заказчиком конкурса договор на осуществление пассажирских перевозок на условиях проведённого конкурса (т.1, л.д. 73)

Так, применительно к спорному конкурсу, итоги которого были подведены 22.04.08г., договор на перевозку пассажиров по маршрутам, выставлявшимся по лотам №№ 3, 7-10, 13, 17-20, 24, 30, 38, 28, 29, 44, 55 не заключается уже 10 месяцев, поскольку между Администрацией и обществом, получившим эти лоты, имеются разногласия по содержанию договора. Администрация и общество обмениваются по этому поводу протоколами разногласий, принимают меры к достижению согласия по всем пунктам этого договора (т.1, л.д. 127-139, 145-151).

В результате отсутствия до настоящего времени заключённого по итогам конкурса договора между Администрацией и обществом на перевозку пассажиров по полученным обществом маршрутам также возникла потенциальная угроза нарушения прав и интересов населения города Новочеркасска, в интересах которых Администрация города разместила муниципальный заказ на перевозку в том числе по маршрутам, полученным обществом. Исходя из пояснений представителей Администрации и общества, на данный момент перевозка пассажиров по указанным маршрутам, в отношении которых между Администрацией и обществом имеется преддоговорный спор, осуществляется обществом на основании договора от 14.09.05г. № 1 (т.1, л.д. 123-126). Однако, общество заявляет о своём несогласии осуществлять перевозки на основании этого договора. Так, при обращении с заявлением, рассматриваемым в рамках настоящего дела, общество первоначально также просило признать сроком окончания действия этого договора пятнадцатый день после подведения итогов спорного конкурса (т.1, л.д. 15, пятое требование).

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что невыполнение обязательного требования п.5 ст. 22 закона № 94-ФЗ нарушило права не только общества, как участника конкурса, но и права населения города, в интересах которых Администрация организовала и провела спорный конкурс. В результате этого нарушения Администрация также лишена возможности надлежащим образом закрепить результаты проведённого ею конкурса.

Повторно изучив доводы общества о других нарушениях, допущенных Администрацией при проведении конкурса, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что они были в полном объёме и всесторонне рассмотрены судом первой инстанции, им по большей части дана верная оценка.

Так, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества о необъективном установлении Администрацией параметров и критериев оценки. В этой связи суд первой инстанции обоснованно указал, что правом на установление тех или иных критериев оценки для участников конкурса при размещении заказа для муниципальных нужд имеет именно Администрация как орган местного самоуправления, выступающий в интересах населения. Кроме того, критерии оценки должны устанавливаться органом местного самоуправления не в интересах коммерческих фирм - участников конкурса, а в интересах населения. В связи с этим, в рамках настоящего дела суд не обязан решать вопрос о том, насколько выбор тех или иных критериев оценки отвечает интересам населения.

Судом первой инстанции также правомерно отклонены доводы общества о некомплектности конкурсной документации, представленной ООО «Курьер» и ООО НТК «Курьер». Исходя из представленных в материалы дела Администрацией описей этих документов, указанными организациями на конкурс были представлены все необходимые документы (т.12, л.д. 51-56).

Суд первой инстанции сделал основанные на обстоятельствах дела выводы об отсутствии нарушений при подсчёте баллов, за исключением баллов по критерию 1.4. Однако, в этой связи суд правомерно указал, что это нарушение не могло иметь решающего значения при подведении итогов конкурса. Ссылки общества на нарушения при подсчёте балов и тенденциозный подход со стороны Администрации при этом подсчёте не обоснованы надлежащим образом.

Судом апелляционной инстанции также отклоняется довод общества о нарушении Администрацией установленного УФАС по РО срока проведения конкурса, поскольку нарушение этого срока не является основанием для признания самого конкурса недействительным.

Доводы общества о неполном составе комиссии и подведении итогов конкурса 24.04.08г. не имеют надлежащего документального подтверждения. Протокол заседания конкурсной комиссии от 22.04.08г. № 4 подписан всеми её членами, надлежащих доказательств его подлога суду не представлено.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил, что при проведении конкурса помимо нарушения требований п.5 ст. 22 закона № 94-ФЗ были допущены и другие нарушения закона № 94-ФЗ, которые могли повлиять на итоги конкурса.

Так, ч. 2 ст. 22 закона № 94-ФЗ (в редакции, действовавшей на дату проведения конкурса) установлено, что конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с ч.2 ст. 28 закона № 94-ФЗ (в той же редакции), оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Согласно ч.4 ст. 28 Закона № 94-ФЗ, для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении открытого конкурса и в конкурсной документации. В данной части также определён примерный перечень критериев такой оценки.

Согласно ч. 7 ст. 65 закона № 94-ФЗ, до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса, приглашении принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации должны устанавливаться критерии, предусмотренные настоящим Федеральным законом, и их значения.

Таким образом, законом № 94-ФЗ императивно установлено, что конкурсная документация должна содержать такие критерии оценки конкурсных заявок, которые бы позволили конкурсной комиссии определить участника конкурса, предложившего лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта. Кроме того, эти критерии оценки должны быть раскрыты в конкурсной документации таким образом, чтобы позволить любому конкурсанту уяснить смысл и содержание этих критериев и самостоятельно рассчитать их величину.

Сходное положение закреплено и в 4.1 приложения № 3 к постановлению № 245, согласно которому конкурсная документация должна содержать в том числе информацию о критериях, на основании которых будут оцениваться заявки на участие в конкурсе (перечень показателей, оценка их в баллах, правила оценки и определения победителей). То есть, полную информацию о критериях оценки.

Изучив конкурсную документацию, на основе которой Администрация проводила конкурс, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что эта документация не содержала в части всех перечисленных в ней критериев оценки объективных и безусловных критериев и порядка оценки заявок, которые позволили бы любому лицу, располагающему предоставленными конкурсантами заявками рассчитать величину каждого критерия.

Это, в частности, относится к критериям оценки, обозначенным в конкурсной документации под № 3.2 – «изношенность подвижного состава» и «нормативный срок эксплуатации».

Так, в конкурсной документации в отношении этих критериев было указано:

«изношенность подвижного состава»  (количество оценочных баллов 90) – «при среднем проценте изношенности ТЕ, заявленные для участия в конкурсе: от 25% до 50% снимается 30 баллов, от 51% до 75% снимается 60 баллов, свыше 75% снимается 90 баллов»;

«нормативный срок эксплуатации» (количество оценочных баллов 100) – « при превышении нормативного срока эксплуатации ТЕ, заявленных в конкурсе за каждое превышение срока эксплуатации одной ТЕ снимается 10 баллов» (т.1, л.д. 91).

При этом, в конкурсной документации не было указано, по какой формуле, исходя из чего рассчитывается «средний процент изношенности», за превышение которого снимаются баллы. Также не было указано, как рассчитывается «нормативный срок эксплуатации».

Исходя