Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2014 по делу n А53-10005/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-10005/2013

28 июня 2014 года                                                                              15АП-20226/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко Н.В.,

судей Стрекачёва А.Н., Шимбаревой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Арояном О.У.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области: представитель Чекалова Е.Ю. по доверенности от 18.04.2014, представитель Довгополая Л.Н. по доверенности от 14.01.2014, представитель Слюсарская К.А. по доверенности от 14.01.2014,

от Муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго": представитель Орлянкина Е.А. по доверенности от 18.10.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2013 по делу № А53-10005/2013

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

об оспаривании решения,

принятое в составе судьи Воловой Н.И.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие «Теплокоммунэнерго» (далее –предприятие, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области № 07/32 от 13.02.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2009 год в размере 3 406 807 руб.; доначисления налога на прибыль, зачисляемого в бюджет Ростовской области, за  2009 год в размере 30 661 258 руб.; уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2009 год, в сумме 24 722 722 руб.; за 2010 год в сумме 141 137 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года в части 16 317 060 руб.; за 2 квартал 2009 года в части 3 353 388 руб.; за 3 квартал 2009 года в части 1 441 400 руб.; за 4 квартал 2009 года в части 93 609 руб.;

за 1 квартал 2010 года в части 218 265 руб.; за 2 квартал 2010 года в части 154 487 руб.; за 3 квартал 2010 года в части 3 835 руб.; за 4 квартал 2010 года в части 83 728 руб.; привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налогов; начисления пени; удержания НДФЛ с Курьяновой М.А. за 2010 в сумме 18 348 руб. (требования приведены с учетом уточнения, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2013 признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщиками по Ростовской области  от 13.02.2013 №07/32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 34 068 065 руб., соответствующей пени по налогу на прибыль, штрафа по налогу на прибыль в сумме 3 000 руб., уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 24 722 722 руб., за 2010 год – в сумме 141 137 руб., доначисления НДС в сумме 21 665 772 руб., соответствующей пени по НДС, штрафа по НДС в сумме 3 137 руб., предложения удержать НДФЛ с Курьяновой М.А. в сумме 18 348 руб., соответствующей пени по НДФЛ, штрафа по НДФЛ в сумме 4 руб.

С Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщиками по Ростовской области в пользу МУП «Теплокоммунэнерго» взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб.

Решение мотивировано тем, что представленные в подтверждение права на возмещение НДС документы соответствуют требованиям действующего законодательства, подтверждают факт реальных хозяйственных операций.

Не согласившись с принятым судебным актом, Межрайонная инспекция ФНС России по  крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обжаловала его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами: в нарушение требований статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации МУП «Теплокоммунэнерго» применяло для расчетов с Управляющими организациями, ТСЖ, ЖСК, иными организациями, обслуживающими многоквартирные дома, и для формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость не законодательно установленный, экономически обоснованной тариф в размере 1 219,24 руб./Гкал (с НДС), а тариф 954,33 руб. (с НДС); судом неверно применен п. 3 ст. 256 НК РФ, согласно которому из состава амортизируемого имущества в целях главы 25 НК РФ исключаются основные средства переданные (полученные) по договорам в безвозмездное пользование; вычет НДС, предъявленного подрядчиком, возможен только после принятия заказчиком результата работ в объеме, определенном в договоре. Работы в объеме, указанном в договоре, не приняты. Таким образом, МУП «Теплокоммунэнерго» в нарушение п. 1 ст. 173 НК РФ неправомерно предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость за 2010 в сумме 306 208 руб.

В отзыве на  апелляционную жалобу МУП «Теплокоммунэнерго» просило оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали заявленные ранее правовые позиции по делу.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 21.04.2014 объявлялся перерыв до 28.04.2014 до 9 часов 50 минут. После перерыва судебное заседание было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предприятия по вопросам соблюдения законодательства и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010. По результатам проведенной проверки был составлен акт  от 06.11.2012 № 07/22, который был получен обществом 06.11.2012.

Предприятие было извещено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки письмом  № 07-32-60/145 от 26.11.2012

Не согласившись с выводами, изложенными в акте,  предприятие представило 27.11.2012 возражения на акт проверки.

Возражения и материалы проверки были рассмотрены 05.12.2012 с участием представителей предприятия (протокол от 28.11.2012).

По результатам рассмотрения письменных возражений, материалов выездной налоговой  проверки было вынесено решение № 07/22/03  от 07.12.2012  о   проведении  дополнительных мероприятий налогового контроля, которое было получено предприятием 07.12.2012г.

По результатам  проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля была составлена справка №07/22/04 от 29.12.2012г., которая была получена  предприятием 09.01.2013.

Инспекция  известила предприятие о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом  результатов дополнительных  мероприятий налогового контроля письмом  № 07-32-60/1 от 09.01.2013.

Материалы проверки с учетом  результатов дополнительных  мероприятий налогового контроля были рассмотрены 05.02.2013 с участием представителей налогоплательщика (протокол от 05.02.2013).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой  проверки инспекцией было принято решение от 13.02.2013 № 07/32  о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа с учетом снижения в сумме 10 000 руб.  Предприятию доначилены налог на прибыль организаций в сумме 34 068 065 руб., НДС в сумме 43 897 528 руб., ЕСН в сумме 36 245 руб., транспортный налог в сумме 1 578 руб., пени в общей сумме 18 576 477 руб.

Кроме того, предприятию уменьшены убытки, исчисленные по налогу на прибыль организаций в сумме  48 356 620  руб., в том числе: за 2009 год в сумме 29 704 799 руб.; за 2010 год в сумме 18 651 821 руб. и  предложено удержать не удержанный НДФЛ и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту учета о невозможности удержать налог в размере 120 102 руб.

Предприятие обжаловало решение инспекции в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области от 08.05.2013 № 15-15/2118 решение инспекции изменило в части неуплаты налога на добавленную стоимость в сумме 20 946 860 руб. и обязало инспекцию произвести перерасчет пени и штрафных санкций с учетом внесенных изменений. В остальной части решение оставлено без изменения, а жалоба - без удовлетворения.           

Предприятие оспорило решение инспекции в арбитражный суд в части доначисления налога на прибыль в сумме 34 068 065 руб., уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 24 722 722 руб., за 2010 год – в сумме 141 137 руб., доначисления НДС в сумме 21 665 772 руб., предложения удержать НДФЛ с Курьяновой М.А. в сумме 18 348 руб., соответствующих пеней  и штрафов. В остальной части решение инспекции не обжалуется.

Предприятие оспаривает доначисление инспекцией дохода от реализации товаров (работ, услуг), учитываемых при формировании налоговой базы для обложения  налогом на прибыль  по операциям реализации тепловой энергии населению на сумму 175 353 729 руб., доначисление НДС в сумме 20 946 860 руб.

Инспекция  доначислила доход от реализации товаров (работ, услуг), учитываемых при формировании налоговой базы для обложения  налогом на прибыль  по операциям реализации тепловой энергии населению на сумму 175 353 729 руб., доначислила НДС в сумме 20 946 860 руб., поскольку пришла к выводу, что в нарушение требований п. 13 ст. 40 НК РФ, п. 1 ст. 154 п.1 ст. 249 НК РФ налогоплательщиком необоснованно занижена сумма доходов от реализации товаров (работ, услуг), учитываемых при формировании налоговой базы для обложения налогом на добавленную стоимость за 2009 год и сумма доходов от реализации товаров (работ, услуг), учитываемых при формировании налоговой базы для обложения  налогом на прибыль по операциям реализации тепловой энергии населению.

Налогоплательщик считает, что инспекцией не были учтены положения, установленные  в Федеральном законе от 30.12.2004  № 201-ФЗ «Об основах регулирования тарифов  организаций  коммунального комплекса», положения Жилищного кодекса Российской Федерации. В соответствии со  статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные  услуги на  тепловую энергию для населения, проживающего в жилищном фонде  всех форм собственности, утверждаются органом местного самоуправления.

При расчетах за поставленную тепловую энергию с потребителями коммунальных услуг по теплоснабжению (в том числе управляющими организациями, ТСЖ, ЖСК ), обслуживающими многоквартирные дома, общество применяло установленный  средневзвешенный тариф в размере 808,75 руб.Гкал без НДС (954,33 руб./Гкал с НДС), а не установленный, экономически обоснованный тариф в размере 1219,24 руб./Гкал.

Пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ определено, что реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Согласно пункту 13 статьи 40 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пункту 1 статьи 249 Налогового кодекса РФ в целях главы 25 доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Согласно реестрам и ведомостям реализации обществом фактически поставлено управляющим организациям, ТСЖ, ЖСК, иным организациям, обслуживающим многоквартирные дома, индивидуальным домовладениям тепловой энергии для населения за январь - декабрь 2009 года в количестве 781 085, 6561 Гкал, в том числе: за январь 2009г. - 153 393,166395 Г кал, за февраль 2009г. - 123 215,456670 Гкал, за март 2009г. - 125 818,111712 Гкал, за апрель 2009г. - 56 974,625315 Гкал, за май 2009г. - 13 534,658823 Гкал, за июнь 2009г. - 11 113,86625 Гкал, за июль 2009г. - 10 509,460974 Гкал, за август 2009г. - 9 582,345582 Гкал, за сентябрь 2009г. - 14 216,635922 Гкал, за октябрь 2009г. - 31 077.472797 Г кал, за ноябрь 2009г. - 101 495,442597 Гкал, за декабрь 2009г. - 130 154,4131 Г кал.

Выездной налоговой проверкой не установлено расхождений по количеству фактически поставленной