Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2014 по делу n А32-1063/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-1063/2013

07 июля 2014 года                                                                              15АП-6057/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ереминой О.А., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от государственного казенного учреждения "Санаторий "Победа" ФТС России": представитель Пономаренко А.В., паспорт, по доверенности от 05.06.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Еврострой": представитель Докучаев С.В., паспорт, по доверенности от 15.03.2014; представитель Ляхова И.Н., паспорт, по доверенности от 11.04.2014; представитель Докучаев С.В., паспорт, по доверенности от 15.03.2014;

от Федеральной таможенной службы России: представитель Леванов В.С., удостоверение, по доверенности от 09.12.2013.

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Еврострой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 25.02.2014 по делу № А32-1063/2013

по иску государственного казенного учреждения "Санаторий "Победа" ФТС России"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Еврострой"

при участии третьего лица Федеральной таможенной службы России

о расторжении государственного контракта, взыскании неосновательного обогащения и неустойки

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Еврострой"

к государственному казенному учреждению "Санаторий "Победа" ФТС России"

о внесении изменений в государственный контракт,

принятое судьей Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение "Санаторий "Победа" ФТС России" (далее – санаторий) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Еврострой" (далее – общество) о расторжении государственного контракта № 192 от 9 декабря 2011 года, взыскании 120 331 640 руб. 86 коп. неотработанного аванса и 781 675 880 руб. 55 коп. неустойки.

К участию в деле в качестве лиц третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная таможенная служба России (далее – таможенная служба).

Общество предъявило санаторию встречный иск об изменении государственного контракта № 192 от 9 декабря 2011 года путем внесения в него следующих условий: с целью приведения в соответствие с требованиями законодательства технической документации по строительству II очереди объектов санатория поручается провести дополнительные инженерные изыскания, корректировку предоставленной заказчиком проектной документации, подготовку рабочей документации (далее – дополнительные проектно-изыскательские работы) в соответствии с прилагаемым заданием; стоимость дополнительных проектно-изыскательских работ определяется сторонами по окончанию данных работ с учетом результатов государственной экспертизы проектной документации и заключения о достоверности рассчитанных подрядчиком затрат на дополнительные проектно-изыскательские работы; оплата дополнительных проектно-изыскательских работ осуществляется путем зачета аванса, выплаченного заказчиком подрядчику в соответствии с условиями контракта; дополнительные проектно-изыскательские работы, включая проведение государственной проектной документации, выполняются подрядчиком в течение 300 (трехсот) дней с момента вступления в силу решения об изменении контракта; строительство предусмотренных контрактом объектов осуществляется в течение 240 дней с момента получения подрядчиком разрешения на строительство, выданного уполномоченным органом после выполнения дополнительных проектно-изыскательских работ. Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 22 марта 2013 года встречный иск принят к производству суда для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25 февраля 2014 года по первоначальному иску с общества в пользу санатория взыскано 112 221 633 руб.  02 коп. неотработанного аванса и 781 675 880 руб. неустойки за период с 06.08.2012 по 14.12.2012. В остальной части первоначального иска, в том числе в части требования о расторжении государственного контракта, отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскано 198 200 руб. госпошлины. С санатория в доход федерального бюджета взыскано 1 800 руб. госпошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Общество обжаловало решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции неверно оценил причины невыполнения обществом работ по контракту, не приняв по внимание пороки проектной документации, исключающие возможность выполнения строительных работ; неисполнение последним обязанностей по передаче земельного участка для выполнения строительных работ и разрешения на строительство, о чем подрядчик неоднократно ставил в известность заказчика. Суд первой инстанции необоснованно не применил статью 719 ГК РФ. Вывод суда первой инстанции о том, что отрицательное заключение госэкспертизы не препятствует выполнению строительных работ, не соответствует градостроительному законодательству. Предусмотренные пунктом 2 статьи 715 ГК РФ основания расторжения контракта отсутствуют. Суд первой инстанции необоснованно оценил письмо санатория от 14 декабря 2012 года № 01-03/1477 в качестве отказа заказчика от исполнения спорного контракта; в соответствии с пунктом 10.2 контракта его расторжение возможно только по соглашению сторон или по решению суда. При определении суммы взыскания по первоначальному иску суд первой инстанции не принял во внимание факт выполнения обществом инженерных изысканий стоимостью 3 331 486 руб. 90 коп. и работ по изготовлению рабочей документации на устройство фундаментной плиты стоимостью 608 545 руб. 83 коп.; вывод суда об их выполнении без дополнительных соглашений, не соответствует обстоятельствам дела. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ. Дело было рассмотрено судом первой инстанции в отсутствие общества, не извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Определением от 6 июня 2014 года апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта. В соответствии с частью 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Как следует из материалов дела, определением от 23 декабря 2013 года Арбитражный суд Краснодарского края назначил вопрос о возобновлении производства по делу и рассмотрения спора по существу на 22 января 2014 года. Определением от 22 января 2014 года суд первой инстанции возобновил производство по делу. В судебном заседании 22 января 2014 года, в отсутствие представителя ответчика, суд первой инстанции на основании статьи 163 АПК РФ объявил перерыв до 14 часов 00 минут 29 января 2014 года (на пять рабочих дней), после чего, также в отсутствие представителя ответчика, объявил перерыв до 14 часов 00 минут 30 января 2014 года.

В судебном заседании 30 января 2014 года, состоявшемся в отсутствие общества, судом первой инстанции принято решение, оглашена его резолютивная часть.

В силу части 2 статьи 163 АПК РФ перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней.

Лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после перерыва не является препятствием для его продолжения (часть 5 статьи 163 Кодекса).

Согласно информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 Кодекса, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва, поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок и в силу части 4 статьи 163 АПК РФ после окончания перерыва судебное заседание продолжается.

Если же продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд размещает на своем официальном сайте в сети Интернет или на доске объявлений в здании суда информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

Арбитражный суд может известить не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания одним из способов, перечисленных в части 3 статьи 121 Кодекса, – телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Неизвещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания не является безусловным основанием для отмены судебного акта на основании статьи 8 , части 5 статьи 163, пункта 2 части 4 статьи 288 Кодекса, если о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»).

Аналогичный подход к извещению лиц, участвующих в деле, изложен в пунктах 5 и 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

Судом апелляционной инстанции установлено, что перерыв 29 января 2014 года на 30 января 2014 года был объявлен с превышением срока, установленного АПК РФ (шестой рабочий день); представитель ответчика не присутствовал в судебном заседании 22.01.2014г. (до объявления перерыва), 29.01.2014г. (после объявления перерыва) и 30.01.2014г. (после повторного объявления перерыва); в информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ информация об объявлении перерыва по настоящему делу до 29.01.2014г. до 14 час. 00 мин. опубликована лишь 29.01.2014г. в 14 час. 56 мин.; информация об объявлении перерыва по настоящему делу до 30.01.2014г. до 14 час. 00 мин. опубликована лишь 31.01.2014г. в 11 час. 41 мин.

При этом одним из способов, перечисленных в части 3 статьи 121 АПК РФ – телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи лица, участвующие в деле, о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва не извещались.

АПК РФ не возлагает на лиц, участвующих в деле, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о том, что они не располагали возможностью получения информации о перерыве. Такие данные суд должен приобщать к материалам дела.

В силу части 2 статьи 163 АПК РФ перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней. При необходимости переноса рассмотрения дела на срок более пяти дней арбитражный суд откладывает судебное разбирательство.

Перерыв в судебном заседании может быть объявлен несколько раз, но общая продолжительность перерыва в одном судебном заседании не должна превышать пяти дней. При этом в соответствии с частью 3 статьи 113 АПК РФ в срок перерыва не включаются нерабочие дни (пункт 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2013 года № 99 «О процессуальных сроках»).

Следовательно, суд первой инстанции путем объявления перерыва в судебном заседании 29 января 2014 года до 30 января 2014 года (шестой рабочий день) фактически отложил судебное разбирательство, о чем должен был уведомить участвующих в деле лиц в установленном статьями 121 – 123 АПК РФ порядке (данная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 3 февраля 2014 года по делу № А63-14231/2012).

Общество не присутствовало в судебном заседании 22-29 января 2014 года, а в телекоммуникационной сети Интернет информация об объявлении перерыва до 30 января 2014 года была размещена в срок менее 15 рабочих дней до дня судебного разбирательства.

Согласно