Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2014 по делу n А32-1063/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее – Постановление № 12), при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Согласно абзацу второму части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено АПК РФ. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет названных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Информация о времени и месте судебного заседания судом первой инстанции была размещена на официальном сайте суда позднее чем за 15 рабочих дней до начала судебного заседания.

В соответствии с пунктом 13 Постановления № 12 судебное заседание может быть отложено на срок менее 15 рабочих дней, если лица, участвующие в деле, присутствуют в судебном заседании и извещены о времени и месте следующего судебного заседания под расписку.

Общество в судебных заседаниях не участвовало, о времени и месте судебного заседания, назначенного на 30 января 2014 года (с учетом фактического отложения судебного разбирательства), под расписку не извещалось. В деле отсутствуют иные доказательства доведения до его сведения информации о месте и времени проведения судебного заседания в указанную дату.

Таким образом, обжалуемый судебный акт принят в отсутствие общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ рассмотрение дела арбитражным судом в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель санатория поддержала заявленные первоначальным иском требования; представила документы во исполнение определения апелляционного суда от 6 июня 2014 года.

Представители общества возражали против удовлетворения первоначального иска, встречный иск поддержали в полном объеме; представили документы в обоснование своей правовой позиции; заявили ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ; заявили ходатайство о назначении судебной экспертизы по следующим вопросам: 1) установить месторасположение земельного участка (участков), на котором должно было вестись строительство объекта согласно проектно-сметной документации и положительному заключению государственной экспертизы с указанием границ земельного участка; 2) определить, находятся ли на земельном участке (участках), на котором должно было вестись строительство объекта согласно проектно-сметной документации и данных положительного заключения государственной экспертизы, какие-либо объекты, в частности, железная дорога; 3) определить, возможно ли было вести строительство объекта с учетом имеющейся проектной документации и расположения земельного участка и имелось ли отклонение объекта строительства от проектно-сметной документации.

Представитель таможенной службы поддержал первоначальный иск, в удовлетворении встречного иска просил отказать.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 10 часов 15 минут 4 июля 2014 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей участвующих в деле лиц, поддержавших свои позиции по делу.

При рассмотрении заявленного обществом ходатайства о назначении судебной экспертизы апелляционным судом установлено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 марта 2011 года № 13765/10 правовой позиции судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Поскольку из характера спорных правоотношений следует, что подлежащие разрешению вопросы права не требуют оценки фактов, на установление которых направлено заявленное обществом ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, постольку в удовлетворении данного ходатайства надлежит отказать.

Исследовав материалы дела, изучив доводы исковых заявлений, апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает, что первоначальный иск подлежат удовлетворению в части, а встречный иск удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона (протокол № 192 рассмотрения первых и вторых частей заявок и о признании аукциона несостоявшимся от 25 ноября 2011 года) в соответствии с частью 22 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ от 21 июля 2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» 9 декабря 2011 года между санаторием (заказчик) и обществом (генеральный подрядчик) был заключен государственный контракт № 192, в соответствии с которым общество обязалось выполнить работы по строительству II очереди объектов санатория, находящихся по адресу: 354037, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Новороссийское шоссе 2, а санаторий обязался принять и оплатить работы.

Пунктом 3.1 контракта цена работ определена в сумме 121 190 059 руб.

Пунктом 2.1 контракта срок выполнения работ определен периодом времени продолжительностью 240 календарных дней с момента заключения контракта, из них 5 календарных дней предоставляется генеральному подрядчику для разработки и предоставления на утверждение заказчику графика выполнения работ и сметной документации, а также проекта производства работ, согласованного с Сочинской дистанцией пути Северо-Кавказской железной дороги.

Согласно пункту 9.1 контракта он вступает в силу со дня его подписания и действует до 31 декабря 2011 года или до полного исполнения всех обязательств.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для государственных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской (далее – ГК РФ) и Федеральным законом № 94-ФЗ от 21 июля 2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

При разрешении вопроса о наличии у санатория права требовать расторжения спорного контракта апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 8 статьи 9 Закона № 94-ФЗ в редакции, действовавшей на день размещения заказа, образующего предмет спорного контракта, расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Аналогичное условие предусмотрено пунктом 10.2 спорного контракта.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 7 июня 2013 года № 114-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 114-ФЗ) в случае, если заказ на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд или нужд бюджетного учреждения размещен до дня вступления в силу данного закона, в государственный контракт, муниципальный контракт или гражданско-правовой договор бюджетного учреждения, заключенные по итогам размещения такого заказа, по соглашению сторон указанного контракта или сторон указанного договора допускается внесение изменений в части установления права заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта или указанного договора в соответствии с гражданским законодательством.

Заказ, образующий  предмет спорного контракта, был размещен до введения в действие Закона № 114-ФЗ. Доказательства совершения сторонами соглашения о внесении в контракт изменений в части установления права заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта в деле отсутствуют, соответствующий довод сторонами не заявлялся.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Из норм пункта 3 статьи 708, пункта 2 статьи 405 ГК РФ следует, что при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ заказчик вправе отказаться от исполнения договора; в соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым. Между тем, несудебный порядок расторжения договора не позволяет в полной мере обеспечить правовую определенность в вопросе о судьбе договорного правоотношения, являющейся необходимым условием стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, а потому не может рассматриваться как ограничение предусмотренного пунктом 2 статьи 450 ГК РФ права стороны требовать расторжения договора в судебном порядке по тому основанию, которое определено законом в качестве права стороны на односторонний отказ от договора.

При установлении существования основания права санатория на отказ от спорного договора апелляционный суд установил следующее.

Определенный пунктом 2.1 контракта срок выполнения подрядных работ истек 6 августа 2012 года.

По состоянию на указанную дату обществом работы по контракту не были выполнены и переданы санаторию.

Подписанными сторонами актами формы КС-2 № 2 от 23 августа 2012 года, № 3 от 24 августа 2012 года, № 4 от 20 сентября 2012 года и справками формы КС-3 к указанным актам общество  передало санаторию работы по контракту на сумму 858 418 руб. 14 коп.

Кроме того, письмом от 21 августа 2013 года общество направило санаторию акты формы КС-2 № 1 от 31 июля 2013 года на сумму 2 508 267 руб., № 2 от 31 июля 2013 года на сумму 5 601 740 руб. 84 коп.

Доказательства выполнения иных работ по спорному контракту на день разрешения спора по настоящему делу в деле отсутствуют.

При оценке доводов общества о том, что выполнение работ по контракту в полном объеме являлось невозможным по причинам, за которые общество не отвечает, апелляционным судом установлено следующее.

Из пунктов 1.1, 1.2 контракта следует, что его предмет образуют работы по строительству II очереди объектов санатория, конкретные виды и объемы которых определяются техническим заданием (приложение № 1), проектно-сметной документацией (приложение № 2) и графиком выполнения работ (приложение № 3).

Приложение № 2, согласованное сторонами, в деле отсутствует.

Из материалов дела следует, что по заданию санатория обществом с ограниченной ответственностью «Кубаньпроектстрой» была разработана проектная документация по объекту «Государственное учреждение «Санаторий «Победа», Краснодарский край, г. Сочи, II и III очередь строительства (корректировка II очереди строительства)», которая получила положительное заключение государственной экспертизы 17 марта 2010 года.

В связи со строительством железнодорожных путей ОАО «РЖД» и необходимостью переноса места расположения ряда объектов строительства по заданию санатория ООО «Краснодарархпроект» была разработана проектная документация по объекту «Государственное учреждение «Санаторий «Победа», Краснодарский край, г. Сочи, II и III очередь строительства (корректировка II очереди строительства)», которой было изменено месторасположения аэрария (литер 5) и лифтоподъемника, а также устройство волноотбойной стены. Данная проектная документация получила отрицательное заключение государственной экспертизы от 24 ноября 2011 года № 23-6-4-0809-11, выданное Сочинским межрайонным отделом ГАУ КК «Краснодаркрайгосэкспертиза».

Из локальных сметных расчетов, входивших в состав документации об открытом аукционе, по результатам которого был заключен спорный контракт, следует, что в предмет спорного контракта входили работы по строительству волноотбойника (сметная стоимость 46 718 306 руб. без НДС), операторной газостанции (сметная стоимость 422 934 руб. без НДС), электромонтажные работы на операторной (сметная стоимость 25 664 руб. без НДС), строительство газогенератора (сметная стоимость 2 508 267 руб. без НДС), ПОС (сметная стоимость 24 832 222 руб. без НДС), строительство аэрария (сметная стоимость 9 573 659 руб. без НДС), пожарная сигнализация (сметная стоимость 42 914 руб. без НДС), монтаж лифта (сметная стоимость 2 309 682 руб. без НДС), лифтоподъемник (сметная стоимость 8 364 848 руб. без НДС), прокладка кабеля от подстанции до газогенератора (сметная стоимость 4 474 238 руб. без НДС), водоснабжение к газостанции (сметная стоимость 1 290 571 руб. без НДС), трубы отопления до газоснабжения (сметная стоимость 2 249 752 руб. без НДС).

Из содержания отрицательного заключения государственной экспертизы от 24 ноября 2011 года № 23-6-4-0809-11, следует, что в числе причин отрицательного заключения ПСД на аэрарий, волноотбойную стену и лифтоподъемник явились отсутствие материалов изысканий (представлены на другой участок), а также нарушение части 1 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ (участок в разделе «ГП» показан за пределами границ земельного участка с кадастровым номером 2349:030302:3).

Из материалов дела следует, что в результате