Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2014 по делу n А53-13689/2013. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

норм процессуального права, которые являются основанием для перехода  к рассмотрению требования по правилам суда первой инстанции, несостоятельны и подлежат отклонению.

Согласно п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ № 35 от 22.06.2012 при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

При оценке достоверности факта наличия требования, суду надлежит учитывать среди прочего следующее: обстоятельства и факты, свидетельствующие  о заключении  и действительности договора; оценка лиц, заключивших договор, анализ документов о финансово-хозяйственной деятельности сторон договора, отражалось ли сделка в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д.

В целях защиты прав и законных интересов других кредиторов, в том числе заявивших возражения, и предотвращения злоупотребления правом со стороны должника, суд может истребовать дополнительные доказательства, свидетельствующие о добросовестности сторон при заключении договора.

Суд первой инстанции при рассмотрении требования основывал свои выводы на актах КС-2, КС-3, при этом не принял во внимание то обстоятельство, что должник и ООО «Галактика» являются взаимозависимыми предприятиями. При таких обстоятельствах, выполнение подрядных работ на значительную сумму, в течении непродолжительного периода времени, не может подтверждаться только формально составленным договором и актами. Судом также не проверено, была ли у ООО «Галактика» возможность выполнить условия договора, имелось ли намерение у должника данные работы оплачивать, отражен ли факт выполнения работ в отчетности ООО «Галактика», выполнены ли работы фактически.

В рамках рассмотрения апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции в соответствии с указаниями, изложенными в  Постановлении Пленума ВАС РФ № 35 от 22.06.2012, истребованы соответствующие доказательства и установлена недоказанность заявленных ООО «Галактика» требований, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из материалов дела, ООО «Галактика» образовано 30.10.2012 года за один месяц до заключения с должником договора подряда № 01/02 от 30.10.2012 по согласованию с руководством ООО «Доминант» с целью осуществления, функции генподрядчика для осуществления строительства, текущего ремонта, укрепления фундамента зданий, расположенных на производственной площадке ООО «Доминант», по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена,83, а также контроля за проводимыми строительными работами с правом привлечения субподрядчиков, расширения и строительства новых объектов на территории должника.

Материалами дела установлено, и сторонами не отрицается, что генеральный директор ООО «Галактика» (подрядчик) Козлов А.В., подписавший договор подряда на выполнение работ по ремонту объектов должника долгое время работал в непосредственном подчинении Батурина А.Л. в ЗАО «Сантарм» и Юшкова Д.В. в ООО «Доминант» в качестве заместителя директора по безопасности.

Дело о банкротстве  ООО «Доминант» возбуждено по заявлению Батурина А.Л.

Таким образом, судом установлено наличие взаимозависимости сторон сделки, что могло повлиять на условия сделки и доказательства реальности ее исполнения сторонами.

Исходя из даты заключения договора подряда установлено, что проведение строительных и ремонтных работ на своей территории организовано ООО «Доминант» в конце 2012 года в преддверии банкротства по заявлению Батурина А.Л. от 03.07.2013, в условиях неудовлетворительного финансовое состояние должника.

Указанные обстоятельства следуют из анализа финансовых показателей деятельности предприятия, из которых следует, что убыток ООО «Доминант» за второе полугодие 2012 вырос почти в 2 раза с 14 838 млн. руб. до 29 011 млн. руб., а долги увеличились на 16 366 млн. руб. При этом чистые активы у ООО «Доминант» по состоянию на 30.06.2012 и на 31.12.2013 отсутствовали.

Таким образом, договор на выполнение работ по ремонту общего имущества на производственной площадке должника от 30.11.2012 заключен руководителем на сумму 60 285 995 руб., в том числе НДС - 9 195 406,01 руб. в момент финансовой несостоятельности, при отсутствии доказательств реального намерения какие либо работы оплачивать.

При этом суду не представлено доказательств возможности исполнения финансового обязательства со стороны должника, а также со стороны ООО «Галактика», которое не имело своих производственных и финансовых возможностей для  исполнения условий договора и привлекло для выполнения подрядных работ субподрядчика – ООО «Стройзащита».

Указанное обстоятельство подтверждено выписками банков по счетам ООО «Галактика» и ООО «Доминант», которые явно не имели достаточного количества денежных средств в период с конца 2012г.

Судебной коллегией установлено, что подрядчик - ООО «Галактика» фактически не имеет материальной базы для выполнения работ, а допуск к строительным работам получен лишь через 1,5 месяца после заключения договора – 15.01.2013.

Как следует из пункта 1.1. договора: Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство своим иждивением из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами выполнить весь комплекс работ по ремонту общего имущества на производственной площадке (далее - Работы), расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83, описание и перечень которых указаны в смете, согласованной сторонами и являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора.

ООО «Галактика», не располагая средствами и силами для производства работ, в свою очередь, заключило договор подряда с ООО «Стройзащита» № 1/2012 от 03.12.12 на сумму 51 641 812 руб., в том числе, НДС - 7 877 564,54 руб.

Таким образом, на момент заключения сделки не доказана возможность  фактического исполнения и оплаты спорных подрядных работ подрядной организацией.

В свою очередь, как следует из пояснений заявителя, ООО «Стройзащита» для выполнения работ по договору с заказчиком - ООО «Галактика», заключило с бригадиром Зацепиным Р.Н. договор № 3 бригадного подряда на выполнение строительных работ от 01.02.2013 года, по условиям п.1.1 которого, Заказчик обязуется предоставить Подрядчику для проведения работ все необходимые материалы, надлежащего качества, сметную документацию, строительную технику.

При этом судом установлено, что фамилии и инициалы работников, входивших в комплексную бригаду и перечисленные в Приложении № 1 к договору бригадного подряда, их подписи об ознакомлении с договором, свидетельствуют о совпадении работников бригады лишь по 20 человекам из 38,  перечисленных в приложении. Из 31 ознакомленных под подпись работников 10 человек не указаны в Приложении № 1 к договору.

Генеральный директор ООО «Галактика» А.В. Козлов в ходе рассмотрения апелляционной жалобы утверждал, что субподрядчиком - ООО «Стройзащита» заключен договор бригадного подряда № 3 от 01.02.2013 на выполнение строительных работ с трудовым коллективом (комплексная бригада, в лице бригадира - Зацепина Р.Н. в количестве 38 человек). В дальнейшем заявитель стал указывать, что такой договор был предварительным и фактически отказался от ранее данных пояснений и представленных доказательств. Указанное процессуальное поведение имело место быть после следующих событий.

На основании заявления ОАО Банк «Центр Инвест» Управлением экономической безопасности и противодействию коррупции ГУ МВД РФ по Ростовской области проведена проверка по факту возможных противоправных действий руководителей: ООО «Галактика», ООО «Стройзащита» и ООО «Доминант», в частности, показаний конкретных лиц, заявленных в качестве исполнителей по договору бригадного подряда № 3 от 01.02.2013, и результаты проверки представлены в материалы дела во исполнение определения суда.

Из материалов проверки Управлением экономической безопасности и противодействию коррупции ГУ МВД РФ по Ростовской области судом апелляционной инстанции  установлено, что Зацепина Р.Н., его брат Зацепин В.Н. и отец – Зацепин Н.В. подтвердили выполнение определенных работ на территории производственной площадки ООО «Доминант», по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83. В некоторых случаях на вопрос оперативного работника, о конкретном характере работ, ответить затруднились.

Опрошенные Иванов А.П., Мустафин А.Х., Кравченко А.Н., Кудрявцев А.А.,  Зеленков Е.Б., Антоненко И.Ю., внесенные в список рабочих бригады под руководством Зацепина Р.Н., являющегося Приложением № 1 к договору бригадного подряда № 3 от 01.02.2013, указали, что никогда не выполняли работы на территории производственной площадки ООО «Доминант», по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83, вышеуказанный договор не подписывали, ООО «Доминант»,  ООО «Галактика», ООО «Стройзащита» им не известны, подписи, указанные в приложении к договору своими не признают либо признают со степенью вероятности.

Также установлено, что табель учета времени работников комплексной бригады, на который ссылается заявитель, подписан прорабом Журавлевым Ю.В. и руководителем ООО «Стройзащита» Гусейновым О.М., однако руководителем комплексной бригады не подписывался.

Показаниями Любченко Т.И, являющейся матерью, а также бухгалтером ИП Любченко С.В. опровергается довод заявителя о том, что ООО «Стройзащита» для выполнения работ на территории производственной площадки ООО «Доминант», по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83 по договору № 3 от 08.02.2013 арендовался КАМАЗ с прицепом. Указанные лица отрицают аренду имеющихся у них транспортного средства КАМАЗ, используемого для перевозки зерновых культур.

В равной степени опровергнут довод заявителя о наличии  арендных взаимоотношений ООО «Стройзащита» в рамках договора от 01.04.2013 аренды буровой установки.

Согласно показаниям Добровольского А.О. буровая установка не передавалась им для работы ООО «Стройзащита», и вышеуказанный договор не заключался.

Таким образом, в рамках оперативно-розыскных мероприятий установлено, что указанные в договоре бригадного подряда № 3 от 01.02.2013 лица работы на территории производственной площадки ООО «Доминант», по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83 фактически не выполняли.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что результаты оперативно-розыскных мероприятий сами по себе не могут являться основанием для вынесения судебного акта, однако, Кодекс не содержит запрета на их оценку в совокупности с иными доказательствами по делу.

При этом суд апелляционной инстанции  относится критически к доводу заявителя  о том, что имеющийся в распоряжении договор бригадного подряда № 3 от 01.02.2013 является внутренним документом ООО «Стройзащита» и создавался с целью расчета затрат на производство работ, поэтому опрос лиц, указанных в договоре не имеет значения, поскольку указанные лица фактически работы не выполняли. Заявителем для приобщения к материалам дела представлен договор строительного подряда от 04.02.2013, который ООО «Галактика» именуется основным договором, и в приложении № 1 к которому указан список рабочих, действительно  выполнявших спорные работы для должника, а также нотариально заверенные  пояснения указанных лиц, в подтверждение доводов заявителя, которые не принимаются судом апелляционной инстанции  в качестве надлежащих доказательств по делу.

В ходе рассмотрения требования судом первой инстанции, а равно в ходе рассмотрения апелляционной жалобы и до проведения соответствующей проверки Управлением экономической безопасности и противодействию коррупции ГУ МВД РФ по Ростовской области по заявлению ОАО Банк «Центр-инвест» ООО «Галактика» неоднократно предлагалось представить в материалы дела все имеющиеся надлежащие документы в подтверждение реальности выполненных работ, однако до установления вышеописанных фактов в ходе оперативно-розыскных мероприятий такие доказательства, в частности  договор бригадного подряда от 04.02.2013 и списки работников, выполнявших работы по заказу должника, не были представлены суду.

Кроме того, судом апелляционной инстанции  установлено, что согласно п. 2.2 договора субподряда между ООО «Галактика» и ООО «Стройзащита», оплата потребленной Подрядчиком электроэнергии не включена в цену работ, выполняемых подрядчиком и относится на счет «Заказчика». В случае неисполнения требований к обеспечению Подрядчика электроэнергией, Подрядчик составляет об этом акт, являющийся основанием для продления срока выполнения работ на весь период просрочки исполнения своих обязательств Заказчиком».

Учитывая утверждение о выполнении указанных работ в срок, что следует из актов о приеме выполненных работ от 01.04.2013 г., 28.06.2013 г., снабжение электроэнергией должно было обеспечиваться Заказчиком ООО «Галактика», в полном объеме, без срывов.

При этом в книге покупок ООО «Галактика», представленной за период действия договора, отсутствуют счета - фактуры на приобретение электроэнергии.

В книге покупок ООО «Доминант», в период действия договора с ООО «Галактика», также отсутствуют счета-фактуры на приобретение электроэнергии.

Между тем, исходя из обусловленных в договоре подряда работ, указанных в актах, их выполнение без обеспечения электроэнергией в соответствии со сметой невозможно.

О фиктивном характере работ свидетельствует также и порядок расчетов, осуществляемых в рублях РФ в наличной денежной форме через кассу заказчика с составлением сторонами расписки, подписанной подрядчиком (пункт 5.2 договора).

В соответствии с пунктом б) Указания Банка Росси от 11.03.2014 № 3210-У «О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными