Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2014 по делу n А53-13689/2013. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

цеха» составляет 15,32 м, длина «инструментального цеха» 79,05м, площадь «инструментального цеха» составляет 15,32x79,05=1211,046 кв.м. Разобрано выравнивающей стяжки «инструментального цеха» на площади 1451 кв.м., согласно акта выполненных работ №2 от 28.06.2013г.

При осмотре проведения данных работ не установлено, более того, площадь выравнивающей стяжки «инструментального цеха» на площади большей, чем сам цех.

- Порядковый номер 107, номер позиции по смете 116 «Устройство выравнивающих стяжек цементно-песчаных». Единица измерения 100кв.м., количество всего 14,51. Стоимость работ 258 636 руб.

Использовано готового кладочного цемента марки 100, в количестве 22,2т., стоимостью 79 411,84 руб.

- Порядковый номер 108, номер позиции по смете 117 «Устройство выравнивающих стяжек на каждый 1 мм изменения толщины». Единица измерения 100кв.м., количество всего 14,51. Стоимость работ 151 617 руб.

Использовано готового кладочного цемента марки  100, в количестве 22,2т., стоимостью 79 411,84 руб.

При осмотре стяжка из бетона в инструментальном цеху на площади 1211 кв.м., не установлено, проведение работ не установлено, при этом согласно акту выполненных работ №2 от 28.06.2013г. стяжка из бетона площадью 1451 кв.м. больше, чем площадь инструментального цеха -1211 кв.м.

- Порядковый номер 116, номер позиции по смете 125 «Установка ворот с коробками стальными, с раздвижными или распахивающимися неутепленными полотнами и калитками». Стоимость работ 47 607 руб.

В инструментальном цеху все железные двери со следами застаревшей краски, не имеют признаков монтажа и демонтажа.

- Порядковый номер 130, номер позиции по смете 139 «Погрузочные работы при автомобильных перевозках: мусора строительного с погрузкой вручную». Количество 92 т. Стоимость работ 138 000 руб.

-    Порядковый номер 131, номер позиции по смете 126 «Перевозка автомобильных грузов автомобилями-самосвалами». Количество 92 т. Стоимость работ 16 409 руб.

-    Порядковый номер 132, номер позиции по смете 127 «Утилизация строительного мусора». Количество 92 т. Стоимость работ 38 828 руб.

В инструментальном цехе стяжка не разбиралась, ворота не менялись, то есть демонтажные работы не осуществлялись, поэтому строительного мусора в количестве 92 т не было и не вывозилось.

Таким образом, анализ акта и осмотр доказывает факт отсутствия работ (Приложение №5).

Разделе 6. Котельная. Полы. Описание предполагаемых работ.

-  Порядковый номер 269, номер позиции по смете 279 «Устройство покрытий бетонных толщиной 30мм». Стоимость работ 19 839 руб.

-  Порядковый номер 270, номер позиции по смете 280 «Устройство покрытий на каждые 5 мм изменения толщины покрытий добавлять или исключать к расценке 11-01-015-01». Стоимость работ 65 213 руб.

-  Порядковый номер ?, номер позиции по смете 293 «Устройство стяжек бетонных толщиной 20мм». Стоимость работ 15 416 руб.

-  Порядковый номер ?, номер позиции по смете 293 «Устройство стяжек на каждые 5 мм изменения толщины покрытий добавлять или исключать к расценке 11-01-015-03». Стоимость работ 37 934 руб.

На полиэтиленовой пленки уложенной на пол, в произвольном порядке находятся куски искривленной арматуры. Бетонное покрытие отсутствует.

Таким образом,  проведение работ осмотром не подтверждено.

Разделе 7. Литейный цех. ЛиГЭСН «А». Демонтажные работы. Описание предполагаемых работ.

-  Порядковый номер 342, номер позиции по смете 355 «Очистка помещений от мусора» в количестве 147 т, стоимость работ 81 916руб.

-  Порядковый номер 344, номер позиции по смете 357 «Разборка выравнивающих стяжек цементно-песчаных, толщиной 15 мм», на площади 3 800 кв.м. Стоимость работ 358 812 руб.

Учитывая ширину цеха - 30,80м и его длину - 79,05 площадь составит 2 434,74 кв.м. (30,80x79,05=434,74), а согласно акту выполненных работ № 2 от 28.06.2013г. разобрано стяжки на площади 2800 кв.м. Площадь разобранной стяжки превышает в 1,54 раза площадь самого цеха.

При толщине стяжки 15 мм (0,015 м), объем строительного мусора составит 3 800 х 0,015 = 57 куб.м.

- Порядковый номер 347, номер позиции по смете 360.

Погрузочные работы при автомобильных перевозках мусора строительного с погрузкой вручную, количество 603 т, стоимостью 904 500 руб.;

- Порядковый номер 348, номер позиции по смете 361.

Перевозка грузов автомобилями самосвалами грузоподъемностью 10 т в количестве 603 т, стоимость работ 107 551 руб.

Таким образом, демонтажные работы в Литейном цехе ЛиГЭСН «А», указанные в акте о приемке выполненных работ № 2 от 28, не осуществлялись и существенно превышают параметры цеха.

- Порядковый номер 349, номер позиции по смете 362, «Утилизация строительного мусора», количество 603т, стоимость 254 490 руб.

Из технических характеристик следует, что каждый автомобиль самосвал грузоподъемность 10 т перевозит в среднем груз объемом 8 куб.м.

Для перевозки строительного мусора 603 т потребуется 61 рейс автомобиля самосвала грузоподъемностью 10 т.

При демонтажных работах «Литейный цех ЛиГЭСН «А» очищено помещения от строительного мусора в количестве 147 т и 57 куб. м., при этом объем перевозки и утилизация строительного мусора значительно завышен и составил 603 т. Строительного мусора перевезено и утилизировано в 3 раза больше, чем его получено при демонтаже.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

- Порядковый номер 350, номер позиции по смете 363 «Монтаж ворот большепролетных зданий, ангаров и др. без механизма открывания». Стоимость работ 12 916 руб.

- Порядковый номер 351, номер позиции по смете 364 «Ворота распашные». Стоимость 35 ООО руб.

-  Порядковый номер 353, номер позиции по смете 369 «Утепление существующих ворот плитами». Стоимость работ 6 745 руб.

-  Порядковый номер 354, номер позиции по смете 370 «Установка пароизоляционного слоя». Стоимость работ 26 411 руб.

Находящиеся   в  цеху  ворота  имеют  покрытие  застаревшей  краской,   без  утепления и пароизоляционного слоя, признаки демонтажа и монтажа отсутствуют.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

 Электромонтажные работы. Описание предполагаемых работ.

- Порядковый номер 370, номер позиции по смете 392 «Ремонт светильника». Количество всего 76 шт. Стоимость работ 43 474 руб.

Неустановленно указанное количество светильников, некоторые светильники в неисправном состоянии.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

 Теплый пол. Описание предполагаемых работ.

-  Порядковый номер 371, номер позиции по смете 393 «Устройство бетонной подготовки». Единица измерения 100 куб.м., количество всего 0,512. Стоимость работ 250 069 руб.

-  Порядковый номер 3 72, номер позиции по смете 394 «Прокладка трубопроводов отопления при коллекторной системе из многослойных металл-полимерных труб диаметром 16 мм». Единица измерения 100м., количество всего 15,36. Стоимость работ 465 908 руб.

-    Порядковый номер 377, номер позиции по смете 400 «Устройство гидроизоляции из полиэтиленовой пленки на бутилкоучуковом клее с защитой рубероидом, первый слой». Единица измерения 100 куб.м., количество всего 0,512. Стоимость работ 162 517 руб.

-    Порядковый номер 381, номер позиции по смете 404 «Устройство бетонной покрытий толщиной 30мм». Единица измерения 100куб.м., количество всего 0,512. Стоимость работ 67 483 руб.

Бетонное покрытие отсутствует.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

Раздел 8. Офисно-бытовые помещения. Сантехнические работы. Описание предполагаемых работ.

-    Порядковый номер 408, номер позиции по смете 439 «Разборка трубопроводов из чугунных канализационных труб диаметром 50мм». Единица измерения 100м., количество всего 0,05. Стоимость работ 896руб.

-    Порядковый номер 410, номер позиции по смете 441 «Прокладка трубопроводов из чугунных канализационных труб диаметром 50 мм». Единица измерения 100м., количество всего 0,05. Стоимость работ 1 476руб.

-    Порядковый номер 413, номер позиции по смете 445 «Смена унитазов». Единица измерения 100 приборов, количество всего 0,06. Стоимость работ 14 091 руб.

-    Порядковый номер 414, номер позиции по смете 446 «Смена раковин». Единица измерения 100 приборов, количество всего 0,02. Стоимость работ 2 696руб.

-    Порядковый номер 415, номер позиции по смете 447 «Смена писсуаров». Единица измерения 100 приборов, количество всего 0,06. Стоимость работ 2 726руб.

Проведение работ осмотром не подтверждено.

Раздел 9. ЛиГЭСН Б. Цех. Санузлы. Описание предполагаемых работ.

- Порядковый номер 457, номер позиции по смете 494 «Разборка трубопроводов из чугунных канализационных труб диаметром 50мм». Единица измерения 100 м., количество всего 0,05. Стоимость работ 896руб.

- Порядковый номер 459, номер позиции по смете 496 «Прокладка трубопроводов из полиэтиленовых труб высокой плотности диаметром 50мм». Единица измерения 100 м., количество всего 0,05. Стоимость работ 1 476 руб.

-   Порядковый номер 462, номер позиции по смете 499 «Смена унитазов». Единица измерения 100 приборов, количество всего 0,08. Стоимость работ 18 789 руб.             к,

-  Порядковый номер 463, номер позиции по смете 500 «Смена раковин». Единица измерения 100 приборов, количество всего 0,04. Стоимость работ 2 696 руб.

Период установки унитазов в количестве только 2 штук, и одной раковины определить не возможно, из чего сделан вывод, что проведение работ осмотром не подтверждено.

Раздел 10. Цоколь. Описание предполагаемых работ.

- Порядковый номер 474, номер позиции по смете 516 «Устройство подстилающих слоев щебеночных». Единица измерения 1куб.м., количество всего 30. Стоимость 74 220 руб.

Указанный в акте щебень из природного камня объемом 30 куб.м., стоимость 25 682,1 руб., отсутствует.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

- Порядковый номер 475, номер позиции по смете 517 «Устройство покрытий бетонных толщиной 30 мм». Единица измерения 100кв.м., количество всего 1,5. Стоимость работ 39 541 руб.

Указанный в акте бетон тяжелый, крупность заполнения 40 мм, класс В15 объемом 4,59 куб.м., стоимость 15 568,64 руб. отсутствует. Бетонное покрытие отсутствует, имеется не заполненные траншеи.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

- Порядковый номер 476, номер позиции по смете 518 «Устройство покрытий на каждые 5 мм изменения толщины покрытия добавлять или исключать к расценке 11-01-015-01». Единица измерения 100 куб.м., количество всего 1,5. Стоимость работ 68 881 руб.

Указанный в акте бетон тяжелый, крупность заполнения 40 мм, класс В15 объемом 13,77 куб.м., стоимость 46 705,91 руб., отсутствует. Бетонное покрытие отсутствует, имеется не заполненные траншеи.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

- Порядковый номер 477, номер позиции по смете 519 «Установка ворот с коробками стальными, с раздвижными или распахивающимися неутепленными полотнами и калитками». Стоимость работ 47 607руб.

Указанные в акте «ворота неутепленные с полотнами» стоимость 34 688,87 руб., отсутствуют. Находящиеся в цеху ворота имеют покрытие застаревших слоев отслаивающейся  краски, признаки демонтажа и монтажа отсутствуют.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

Указанные обстоятельства подтверждены фотосъемкой, фотографии представлены в материалы дела (т. 9).

Таким образом, основная часть работ, указанная в акте выполненных работ фактически не выполнялась.

В свою очередь ООО «Галатика» также представлены фотографии спорных объектов, однако из таковых явно следует только выполнение работ в кабинете директора и в одном санузле.

Исходя из совокупности представленных доказательств, поскольку сторонами допущено явное злоупотребление своими правами, суд апелляционной инстанции  не принимает во внимание наличие отремонтированного кабинета руководителя, частично санузлов, и установка видеонаблюдения, с учетом также того обстоятельства, что дату выполнения указанных работ установить невозможно.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку заявителя экспертного заключения  № 160-Э от 28.02.2014 о подтверждении заявленной стоимости и объеме выполненных работ имущества должника, поскольку указанное экспертное заключение не представлялось в суд первой инстанции  и указанные в нем  данные явно не соответствуют действительности.

Учитывая изложенные обстоятельства, оценив представленные доказательства и факты в совокупности, судебная коллегия пришла к выводу, что ООО «Галактика» и должник ООО «Доминант», поддерживающий требования заявителя, с учетом взаимозависимости руководителей предприятий - сторон сделки, ссылаются в подтверждение своих требований исключительно на формально составленные документы, действуют сознательно и явно в ущерб иным кредиторам должника,  их действия направлены на создание искусственной и значительной кредиторской задолженности перед одним кредитором, что в свою очередь позволяет противопоставить требования ООО «Галактика» заявленным к должнику иным требованиям кредиторов /по данным сайта ВАС РФ у должника имеются реальные задолженности перед кредиторами банками/.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Указанные действия должника и кредитора суд расценивает как попытку безосновательного установления преимущества перед другими кредиторами в деле о банкротстве, с целью существенного влияния на решения, принимаемые собранием кредиторов должника, и соответственно на ход дела о несостоятельности, а в последствии на возможность незаконного распределения конкурсной массы должника, так как предъявленная заявителем сумма превышает размер всех остальных требований должника, что говорит о злоупотреблении правом.

Таким образом, ООО «Галактика» не доказано право требования к должнику в размере  60 280 995 руб. – основного долга по договору строительного подряда, 2 090 000 руб. – пени, в связи с чем в удовлетворении требования надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе свидетелей и проведении судебной экспертизы.

Определение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2014 по делу № А53-13689/2013 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление