Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2009 по делу n А53-6877/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6877/2008-С5-37

13 марта 2009 г.                                                                                  15АП-6888/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Л.А. Захаровой

при ведении протокола судебного заседания Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Суругин Д. Н. по доверенности № 14 от 27.02.20089 г.

от заинтересованных лиц:

1. ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону

– начальник юридического отдела Сербина О.Ф. по доверенности от 10.03.2009 г.; – главный госналогинспектор одела выездных налоговых проверок № 1 Глаголев Р.В. по доверенности от 10.03.2009 г.; 

– главный госналогинспектор отдела урегулирования задолженности Санина Е.П. по доверенности от 10.03.2009 г.; 

– главный госналогинспектор отдела выездных налоговых проверок Ожерельев М.В. по доверенности от 10.03.2009 г.; 

– главный госналогинспектор юридического отдела Мусаутова Э.Д. по доверенности от 10.03.2009 г.,

 2. УФНС России по Ростовской области – старший специалист правового отдела Евтушенко Н.Е. по доверенности от 06.03.2009 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 августа 2008 г. по делу № А53-6877/2008-С5-37

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

по заявлению ОАО "Ростовнефтепродукт"

к заинтересованным лицам ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону, УФНС России по Ростовской области

о признании недействительными решений от 16.10.07г. №03/1-33110 и от 04.02.08г. №16.23-17/183

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Ростовнефтепродукт" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения от 16.10.07 г. №03/1-33110 (в редакции решения УФНС России по Ростовской области от 04.02.08г. №16.23-17/183) в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 8 301 935,62 руб. по налогу на прибыль и в размере 213 458,6 руб. по НДС, начисления пеней, соответствующих доначисленным налогу на прибыль в сумме 41 509 678, 08 руб. и НДС в сумме 1 067 293 руб., предложения уплатить не полностью уплаченный налог на прибыль в сумме 41 509 678,08 руб. и НДС в сумме 1 067 293 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 29.08.08 г. признано незаконным решение ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова – на - Дону от 16.10.07 г. №03/1-33110 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 8 301 935,62 руб. по налогу на прибыль и в размере 213 458,6 руб. по НДС, начисления пеней, соответствующих доначисленным налогу на прибыль в сумме 41 509 678,08 руб. и НДС в сумме 1 067 293 руб., предложения уплатить не полностью уплаченные налог на прибыль в сумме 41 509 678,08 руб. и НДС в сумме 1 067 293 руб., в остальной части производство по делу прекращено.    

Судебный акт мотивирован тем, что 05.10.2007 г. представители общества явились в инспекцию на рассмотрение материалов проверки и представленных ими возражений, однако фактически материалы налоговой проверки, возражения и дополнительно представленные обществом документы в этот день рассмотрены не были. Это прямо вытекает из содержания протокола, в котором указано лишь на то, что общество выразило свое несогласие с выводами выездной налоговой проверки. Ничего иного в протоколе не указано, в том числе и нет указания на то, что руководителем объявлено решение о применении к обществу налоговой ответственности по определенным эпизодам или в целом по акту налоговой проверки либо решение об отказе в применении такой ответственности. То обстоятельство, что инспекция фактически продолжала рассматривать материалы проверки, но уже без участия общества, подтверждается и датой вынесения решения 16.10.07 г. При этом инспекция не уведомляла общество о назначении рассмотрения материалов налоговой проверки на этот день и представители общества в этот день не участвовали в рассмотрении. Таким образом, инспекцией были нарушены положения статьи 101 НК РФ, гарантирующие обществу право на защиту, право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, право на представление своих интересов в налоговых правоотношениях, право на представление своих пояснений по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок. Учитывая, что решение по результатам рассмотрения материалов камеральной проверки принято ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в отсутствие представителя налогоплательщика, не извещенного надлежащим образом о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, имеются предусмотренные пунктом 14 статьи 101 НК РФ основания для признания решения инспекции незаконным в оспоренной обществом части.

ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт и принять по делу новый. По мнению подателя жалобы, выводы суда относительно того, что дата рассмотрения материалов проверки и дата вынесения решения по акту проверки в соответствии с положениями ст. 101 НК РФ должны совпадать, являются несостоятельными, поскольку обжалуемое налогоплательщиком решение 16.10.2007 г. было вынесено в установленный п. 1 ст. 101 НК РФ 10-ти дневный срок. В нормах НК РФ нет ограничительного запрета на оформление решения в иной срок, когда уже фактически состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика. Вывод суда о том, что с даты рассмотрения возражений налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки 05.10.2007 г. до даты вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности 16.10.2007 г. инспекция продолжала рассматривать материалы проверки не соответствует действительности, поскольку налоговым органом не были установлены и выявлены новые обстоятельства, которые ранее не были отражены в акте выездной налоговой проверки, о существовании которых не было известно обществу, которые в дальнейшем нашли свое отражение в решении налогового органа. Довод суда относительно того, что 05.10.2007 г. материалы налоговой проверки, возражения налогоплательщика и дополнительно представленные им документы не были рассмотрены налоговым органом не подтверждаются материалами дела,

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону уточнило требования по апелляционной жалобе (заявление от 10.03.2009 г. №01/1-03031), просит отменить решение в  части удовлетворения требований, в части прекращения производства решение не обжалуется, участвующими в деле лицами  не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

В судебном заседании в порядке ст.18 АПК РФ произведена замена в составе суда, в связи с нахождением в отпуске Шимбаревой Н.В. После замены состава суда рассмотрение жалобы начато сначала.

Представители ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в судебном заседании поддержали доводы жалобы, просили отменить решение суда в обжалуемой части и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве, считает судебный акт законным и обоснованным.

В судебном заседании Представитель ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону ходатайствовал о приобщении документов. Ходатайство судом удовлетворено, документы приобщены к материалам дела.

Во исполнение определения суда ОАО "Ростовнефтепродукт" представило документы. Документы приобщены к материалам дела.

 Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда  подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, в ходе которой инспекцией установлено нарушение обществом законодательства о налогах и сборах, в том числе, регулирующего правоотношения по исчислению и уплате НДС и налога на прибыль. Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте от 11.09.07 г. № 03/1-29611 (л.д. 22-85 том 1).

Общество 02.10.07 г. представило в налоговую инспекцию возражения (л.д. 86-103 том 1) на выводы, содержащиеся в акте выездной налоговой проверки, а также дополнительные документы: приложение № 1 на 78 листах и приложение № 2 на 112 листах.

05.10.2007 г. налогоплательщику было передано уведомление № 03/1-29610 от 11.09.2007 г. о том, что материалы проверки,   представленные им возражения на акт выездной налоговой проверки и дополнительные документы будут рассмотрены 05.10.2007 г.  Уведомление вручено налогоплательщику 11.09.2007 г.

05.10.2007 г. состоялось рассмотрение возражений налогоплательщика на акт выездной проверки № 03/1-29611 от 11.09.2007 г. и дополнительно представленных им документов. Согласно протоколу № 234 от 05.10.2007 г. представители общества присутствовали при данном рассмотрении.

По итогам рассмотрения акта выездной налоговой проверки № 03/1-29611 от 11.09.2007 г. и возражений общества по данному акту, начальником налоговой инспекции 16.10.2007 г. принято решение № 03/1-33110 о привлечении общества к налоговой ответственности.

Жалоба общества (л.д. 165-187 том 1) на указанное решение инспекции, направленная в Управление ФНС России по Ростовской области, решением от 04.02.08 г. № 16.23-17/ 183 удовлетворена частично (л.д. 127-135 том 1).

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение инспекции в части в арбитражный суд.

Суд первой инстанции признал решение налоговой инспекции недействительным в обжалуемой части, указав на несоблюдение процедуры вынесения решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

Вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом процедуры принятия решения в виде ненадлежащего уведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не отвечает положениям статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и не подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 101 Кодекса перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц.

Как видно из материалов дела, результаты выездной налоговой проверки отражены в акте от 11.09.07 г. № 03/1-29611.

Общество 02.10.07 г. направило в налоговую инспекцию возражения на выводы, содержащиеся в акте выездной налоговой проверки, а также дополнительные документы.

Инспекцией протокол рассмотрения материалов проверки № 234 от 05.10.2007 г. составлен в присутствии представителей налогоплательщика Берберовой О.М., Толмачева Н.И. и Полушиной С.А. То обстоятельство, что спорное решение датировано 16.10.2007 г. свидетельствует об его изготовлении в этот день, а не об иной дате рассмотрения материалов налоговой проверки. Доказательства отложения рассмотрения материалов проверки на 16.10.2007 г. в деле отсутствуют и сторонами не представлены. При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является необоснованным.

В силу статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции при отмене или изменении решения суда первой инстанции вправе принять по делу новый судебный акт, прекратить производство по делу либо оставить исковое заявление без рассмотрения.

Как