Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2012 по делу n А63-9838/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

не имело право на привлечение субподрядных организаций. Данный вывод не соответствует материалам дела, так в договорах строительного подряда предоставленным в материалы дела ООО «Гео-Монтаж-Сервис» № 00018/08 от 01.10.2008г. (пункт 6.3.), № 00019/08 от 01.10.2008г. (пункт 6.3.), №23 от 15.10.2007 г. (пункт 6.3.), № 00024 от 23.06.2008 г. (пункт 6.3.), №164 от 23.03.2009 г, (пункт 5.3) №25 от 10.07.2008 г. (пункт 6.3.),; 58 от 01.12.2008 г. (пункт 6.3.), четко указано, что при привлечении ООО «Гео-Монтаж-Сервис» субподрядных организаций оно должно проинформировать об этом генерального подрядчика ООО «Практика». Данный пункт договоров ООО «Гео-Монтаж-Сервис» выполнялся, дополнительным доказательством тому служат тройственные акты приемки выполненных работ, подписанные ООО «Гео-Монтаж-Сервис», ООО «Практика» и привлеченными субподрядными организациями, которые заявитель предоставил в материалы дела.

15. Суд в решении приходит к выводу о том, что перечисление контрагентами денежных средств полученных от ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в течении 1-3 банковских дней на банковские счета иных юридических лиц служит доказательством приобретения ООО «Гео- Монтаж-Сервис» незаконной налоговой выгоды. Данный вывод суда первой инстанции является недопустимым и не основанным на законе так, как в Определении КС РФ от 16.10.2003 г. №329-0 указано, что налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов. Аналогичные выводы содержатся и в постановлении ФАС СКО от 03.12.2008 г. по делу №Ф08-7230/2008 г.

16. Суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы ООО «Гео-Монтаж-Сервис» о его осмотрительности при выборе контрагентов, указав, что наличие выписок из ЕГРЮЛ, лицензий на производство отдельных видов работ, доверенностей на уполномоченных представителей от организаций контрагентов, не достаточно для подтверждения должной осмотрительности при выборе контрагента. Все документы, подтверждающие надлежащую осмотрительность при выборе контрагентов ООО «Гео-Монтаж-Сервис» предоставляло в ходе проверки и предоставило в материалы дела. Кроме того, в соответствии с 128-ФЗ от 08.08.2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности», для получения лицензии на осуществление строительной деятельности организация должна предоставить следующие документы: нотариально заверенные учредительные документы, договоры аренды нежилых помещений, складских помещений, перечень строительной техники, с приложением договоров аренды, если техника арендуется, список персонала с приложением нотариально заверенных копий дипломов, свидетельства о повышении квалификации инженерно-технического персонала. Таким образом, при получении лицензий данные организации обладали всеми необходимыми средствами и персоналом для осуществления строительной деятельности и получения соответствующих лицензий. Суд в нарушение норм материального и процессуального права налагает на ООО «Гео-Монтаж-Сервис» дополнительные обязанности, по установлению добросовестности контрагента, что прямо противоречит действующему законодательству. Кроме того, налоговый орган в материалах налоговой проверки, а в последствии и суд первой инстанции не указал, какой возможностью обладал и не воспользовался налогоплательщик для проверки добросовестности своих субподрядчиков, которой не имеется ни у нотариуса, свидетельствующего подлинности подписей лиц при государственной регистрации организации, ни у налоговых инспекций, производящих такую регистрацию, ни у банка, проводящего денежные операции.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что наличие у ООО «Гео-Монтаж-Сервис» документов подтверждающих правоспособность контрагентов (выписки из ЕГРЮЛ, лицензии, доверенности на полномочных представителей) являются свидетельством создания Обществом схемы, для уклонения от уплаты налогов, поскольку не описывает, со ссылками на предоставленные доказательства, как того требует закон: каким образом, была создана схема уклонения от уплаты налогов, и какие действия предпринимались ООО «Гео-Монтаж-Сервис». Таким образом, суд первой инстанции необоснованно, ставит в вину ООО «Гео-Монтаж-Сервис» проявленную им осмотрительность при заключении сделок.

Суд первой инстанции не установив достоверно, какие работники от организаций контрагентов присутствовали на строительных площадках, не дав оценки предоставленным ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в материалы дела доверенностям на начальников строительных участков субподрядных организаций, указывает в решении, что работники ООО «СтройГрад», ООО «Геотех», ООО «Спектр-СК», производившие работы на территории РЮО не пересекали государственной границы РФ и РЮО. Суд первой инстанции выносит данное суждение на основании запроса ГУВД по СК МОРО г. Георгиевск ОРЧ (по НП) № 2 от 26.04.2011 г. № 4/6-736/1 и ответа полученного от ФСБ РФ пограничного управления по РСО Алания.

Так,  использование данного ответа о том, что генеральные директора контрагентов и директор по экономике ООО «Гео-Монтаж-Сервис» Демина С.А. не пересекали государственную границу с РЮО не может быть надлежащим доказательством по следующим основанием. Запрос осуществлен вне рамок налогового контроля, а ответ запрос является противоречивым, так как в числе лиц, прохождение которых через государственную границу должно было быть подтверждено либо опровергнуто, указан директор по экономике ООО «Гео-Монтаж-Сервис» Демина С.А. В ходе судебного разбирательства путем предоставления в материалы дела командировочных удостоверений на Демину С.А. было достоверно установлено, что Демина С.А. в период 2008 - 2009 годы неоднократно пересекала государственную границу, что является доказательством противоречивости ответа от ФСБ РФ пограничного управления по РСО Алания.

19. Суд первой инстанции указывает, что свидетельством получения ООО «Гео-Монтаж- Сервис» необоснованной налоговой выгоды и наличия схемы уклонения от уплаты налогов служит тот факт, что некоторые виды работ были переданы обществом генеральным подрядчикам строительства ранее, чем приняты у субподрядчиков. ООО «Гео-Монтаж-Сервис» считает, что данные вывод не основан на законе и не соответствует фактическим материалам дела, так как суд не изучив документы, приобщенные ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в материалы дела, а именно: обобщенный анализ передачи работ выполненных субподрядными организациями и договоры между ООО «Гео-Монтаж-Сервис» и ООО «Практика» пришел к неверным выводам. Глава 37 Гражданского кодекса РФ регулирующая взаимоотношения сторон при исполнении договоров строительного подряда не регламентирует порядок сдачи и приемки работ между самостоятельными хозяйствующими субъектами, коими являются генеральный подрядчик, субподрядчик и субсубподрядчик. Сроки и порядок приемки работ определяются сторонами самостоятельно исходя из сроков строительства и экономической целесообразности. Таким образом, по договорам между ООО «Гео-Монтаж-Сервис» и ООО «Практика» сроки сдачи работ определялись индивидуально, а ООО «Гео-Монтаж-Сервис» при заключении договоров со своими субподрядчиками так же индивидуально определяло сроки приемки работ. Кроме того, субподрядные организации привлекались на отдельные участки работ, а ООО «Гео-Монтаж-Сервис» сдавало генеральному работы в полном объеме, комплексно. Налоговый кодекс РФ также не содержит ограничений по порядку и срокам приемки работ. Суд первой инстанции не исследовал и дал правовой оценки актам приемки законченного строительством объекта, которые подписывались ООО «Гео-Монтаж-Сервис» ООО «Практика» и субподрядными организациями, перед тем как работы окончательно принимались к оплате.

Суд первой инстанции не обоснованно не принимает во внимание тот факт, что результат работ субподрядных организаций и их приемку генеральными подрядчиками и заказчиками строительства налоговый орган не отрицает. Кроме того, анализ выполнения строительно-монтажных работ, проведенный налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля доказывает, что все работы, выполненные ООО «СтройГрад», ООО «Спектр-СК», ООО «ГЕОТЕХ» были переданы генеральному подрядчику ООО «Практика», расхождений не имеется, генеральный подрядчик подтверждает данные объемы.

Суд первой инстанции отказывает ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в удовлетворении требований превышающих доначисленные налоговым органом суммы по тому основанию, что общество добровольно и самостоятельно приняло решение увеличить налог к уплате, путем подачи уточненных налоговых деклараций. ООО «Гео-Монтаж-Сервис» считает, что данный вывод суда не основан на законе так как, в Постановлении Президиума ВАС РФ № 1655/11 от 24.04.2012 г. указано: «налогоплательщик, в отношении которого вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности, вправе исполнить это решение полностью или в части до вступления его в силу; при этом подача апелляционной жалобы не лишает это лицо права исполнить не вступившее в силу решение полностью или в части (пункт 9 статьи 101 Кодекса). Общество, реализуя данное право путем самостоятельного перечисления денежных средств в счет уплаты налога, доначисленного решением инспекции, будучи несогласным с этим решением и обжалуя его в вышестоящий налоговый орган, а затем и в суд, не может признаваться добровольно исполнившим обязанность по уплате налога». ООО «Гео-Монтаж-Сервис» при подаче уточненных налоговых деклараций и частичной оплате начисленных в акте налоговой проверки сумм по налогу на добавленную стоимость в сопроводительном письме указывало, на то, что данные действия не являются согласием с доначисленными суммами и совершаются обществом вынуждено, с целью минимизации возможных негативных последствий.

22. Так документы, предоставленные налоговым органом в материалы дела (договоры с организациями контрагентами, счета-фактур, акты КС-2, КС-3), являются недопустимыми доказательствами так как получены налоговым органом с нарушением закона, что отражено в Постановлении ФАС СКО от 03.11.2011 г., по делу №А63-878/2011. Суд не дает правовой оценки тому обстоятельству, что решение налогового органа от 10.06.2011 г. № 11-16/18 основано на документах, полученных в результате выемки у ООО «Гео-Монтаж-Сервис». В Постановлении фас СКО от 03.11.2011 г., по делу №А63-878/2011 выемка вышеперечисленных документов признана незаконной и соответственно, документы полученные в ходе выемки и использованные налоговым органом при вынесении решения являются недопустимыми доказательствами. Хотя, вступая в противоречие со своими же выводами суд первой инстанции принимает доводы ООО «Гео-Монтаж-Сервис» о недопустимости использования почерковедческой экспертизы подписей директоров контрагентов, проведенной по документам, незаконно полученным налоговым органам в ходе оспоренной выемки. Таким образом, суд первой инстанции, не учитывает выводы суда кассационной инстанции, выраженное в Постановлении фас СКО от 03.11.2011 г., по делу №а63-878/2011 относительно доказательной базы использованной налоговым органом при вынесении Решения от 10.06.2011 г. № 11-16/18.

Налоговый процесс является неотъемлемой составной частью налогового законодательства. Таким образом, для налогового права характерно соединение и материально-правовых и процессуальных норм в рамках единой отрасли. Постановление кс рф от 17.12.1996 г. №20-п определило налоговое правонарушение как предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности. Далее кс рф указал, что при производстве по делу о налоговом правонарушении подлежит доказыванию, как сам факт совершения такого деяния, так и степень вины налогоплательщика.

В Постановлении КС РФ от 25.01.2001 г. № 7-П выражена правовая позиция, в соответствии с которой отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствуют об отсутствии самого состава правонарушения.

Налоговый кодекс закрепляет две формы вины налогоплательщика: умысел и неосторожность. В действиях ООО «Гео-Монтаж-Сервис» отсутствуют обе эти формы. Согласно пункта 6 статьи 101 нк рф лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке.

Презумпция добросовестности налогоплательщика принцип, закрепленный в пункте 7 статьи 3, пункте 6 статьи 108 НК РФ которым должны руководствоваться налоговые органы при вынесении решений.

Согласно пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Так, налоговым органом не была доказана аффилированность ООО «Гео-Монтаж-Сервис» с организациями: ООО «ПромСтрой», ООО «СтройГрад», ООО «Спектр-СК», ООО «Геотех», что налоговым органом не было доказано, что ООО «Гео-Монтаж-Сервис» знало или могло знать о нарушениях допущенных его контрагентами.

Таким образом налоговый орган не доказал необоснованность получения обществом налоговой выгоды допустимыми доказательствами. Налоговый орган не доказал наличия в действиях ООО «Гео-Монтаж-Сервис» и его контрагентов согласованных действий по получению незаконной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ставропольского края от 29.06.2012 г. по Делу № А63-9838/2011 в части отказа в удовлетворении требования ООО «Гео-Монтаж-Сервис» следует отменить, а именно в части отказа в признании незаконным решения от 10.06.2011 № 11-16/18 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Георгиевску Ставропольского края о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:

в выводах о недоимке по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 635 015, 76 рублей, в том числе:

недоимки за 2 квартал 2008 г. в сумме 315 915,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «ПромСтрой», счет-фактура № 115 от 27.06.2008 г.);

недоимки за 2 квартал 2008 г. в сумме 221 907,00 рублей; недоимки за 3 квартал 2008 г.-489 602,00 рубля, недоимки за 4 квартал 2008 г.- 802 431,00 рубля (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «СтройГрад», счет - фактуры за номерами: №411 от 30.06.2008г, №604 от 31.08.2008 г., № 676 от 25.09.2008 г., № 716 от 30.09.2008 г., № 895 от 31.10.2008 г., № 931 от 31.10.2008 г., № 1045 от 15.12.2008