Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2012 по делу n А63-9838/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

подряда с ООО «Стройград».

Однако суд сделал вывод, что необоснованное уменьшение налогоплательщиком налоговой базы по указанным эпизодам по налогу на добавленную стоимость в 2008, 2009 годах привело к неполной упла­те им налога в размере 1 829 499,00 руб. (1 858 482,00 руб. - 28 983,00 руб.), в связи с чем, инспекцией правомерно исчислены пени по оспариваемым хозяйственным операциям (рас­чет исследован и приобщен к материалам дела) на указанную сумму в размере 452 612,95 руб. (461 043,00 руб. - 8 427,05 руб.).

Также в оспариваемой части решения в соответствии со статьей 122 Налогового ко­декса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость по сделкам с ООО «Стройград», ООО «Геотех», ООО «Спектр-СК» общество привлечено к налоговой от­ветственность в виде штрафа в размере 491 352,00 руб. (20% от суммы 1 858 482,00 руб. до­начисленной по обжалуемым эпизодам суммы налога на добавленную стоимость и суммы 598 276,00 руб. доначисленного налогоплательщиком по уточненным налоговым деклараци­ям налога на добавленную стоимость).

Штрафные санкции применены налоговым органом с учетом положения подпункта 1 пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому у инспек­ции отсутствовали основания для привлечения к налоговой ответственности по причине пре­доставления обществом в налоговый орган уточненных налоговых деклараций после со­ставления акта налоговой проверки.

Налогоплательщик в уточненных требованиях оспаривает решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмот­ренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, - за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в сумме 538 836,60 руб.

Обществу по резуль­татам проверки в части оспариваемых эпизодов исчислен к уплате штраф в размере 491 352,00 руб., в остальной части штраф за неуплату налога на добавленную стоимость по оспариваемым эпизодам оспариваемого решения налогового органа не исчислялся.

Расчет указанных сумм пени и штрафа, исчисленных по итогам налоговой проверки в связи с доначислением налога на добавленную стоимость, исследован и приобщен к мате­риалам дела (расчеты приобщены к материалам дела - том 14).

Суд первой инстанции сделал вывод, что требования заявителя о признании недействительным решения от 10.06.2011 № 11-16/18 о привлечении общества к налоговой ответственности в части выво­дов о недоимке по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 608 014,42 руб., в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 1 860 384,00 руб., пени, штраф, фактиче­ски подлежат удовлетворению лишь в части предложения обществу уплатить налог на до­бавленную стоимость за 3-й квартал 2008 года в сумме 28 983 руб.; начисления пеней на вышеуказанную недоимку в сумме 8 427,05 руб.; привлечения к налоговой ответствен­ности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, - за неуплату сумм налога на добавленную стоимость за 3 -й квартал 2009 года - в виде взыскания штрафа в сумме 5 797,00 руб.

В остальной части заявленные требования суд первой инстанции отказал в удовлетворении.

При этом суд первой инстанции не в полной мере учел те обстоятельства, что в Определении Арбитражного суда Ставропольского края от 06.06.2012 года суд обязал стороны произвести арифметическую сверку расчетов с учетом разногласий и обязал заявителя предоставить возражения на расчет инспекции. Во исполнение определения Арбитражного суда Ставропольского края ООО «Гео-Монтаж-Сервис» предоставило уточненный расчет исковых требований от 18.06.2012 г. Однако данное уточнение заявленных требований не были учтены судом при вынесении Решения от 29.06.2012 г.

Арбитражный суд первой инстанции при вынесении решения от 29.07.2012 года допустил существенные ошибки при описании заявленных исковых требование ООО «Гео-Монтаж-Сервис».

ООО «Гео-Монтаж-Сервис» обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительным Решения ИФНС по г. Георгиевску Ставропольского края № 11-16/18 от 10.06.2011 г. в части выводов о наличии недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 663 998,00 рублей, в том числе:

недоимки за 2 квартал 2008 г в сумме 537 722,00 рубля (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «ПромСтрой» в сумме 315 915,00 рублей, счет-фактура № 115 от 27.06.2008 г., выполненных ООО «СтройГрад» в сумме 221 807,00 счет-фактура № 411 от 30.06.2008 г.);

недоимки за 3 квартал 2008 г. в сумме 518 585,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «СтройГрад» в сумме 489 602,00 рубля, счет-фактуры за номерами: 676 от 25.08.2008г, 716 от 30.09.2008 г, 717 от 30.09.2008 г., 604 от 31.08.2008 г., ООО «РМБ-Лизинг» в сумме 28 983,00 рубля, счет-фактура № 009176/1 от 24.07.2008 г.);

недоимки за 4 квартал 2008 г. в сумме 802 431,00 рубль (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «СтройГрад», счета-фактур за номерами: 931 от 31.10.2008 г., 895 от 31.10.2008 г., 1045 от 15.12.2008         г., 1193 от 25.12.2008 г., 1191 от 25.12.2008 г.);

- недоимки за 1 квартал 2009 г. в сумме 350 675,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «Геотех» в сумме 174 484,00 рубля, счет-фактуры за номерами: 4 от 28.08.2009 г., 5 от 28.02.2009  г., 38 от 25.03.2009 г., ООО «Спектр-СК» в сумме 176 191,00 рубль, счет-фактура № 18/1 от 25.01.2009 г.);

недоимки за 2 квартал 2009 г. в сумме 283 605,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «Геотех», счет-фактуры за номерами: 321 от 25.05.2009 г., 466 от 29.05.2009 г.);

недоимки за 3 квартал 2009 г. в сумме 170 980,76 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «Геотех», счет-фактура № 575 от 31.07.2009г.).

В части предложения уплатить недоимку по НДС отраженную в резолютивной части решения налогового органа от 10.06.2011 № 11-16/18 в сумме 1 858 482,00 рубля в том числе:

недоимки за 2 квартал 2008 г в сумме 221 807,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «СтройГрад» в сумме 221 807,00 счет-фактура № 411 от 30.06.2008 г.);

недоимки за 3 квартал 2008 г. в сумме 28 983,00 рубля (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «РМБ-Лизинг» в сумме 28 983,00 рубля, счет-фактура № 009176/1 от 24.07.2008 г.);

недоимки за 4 квартал 2008 г. в сумме 802 431,00 рубль (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «СтройГрад», счета-фактур за номерами: 931 от 31.10.2008 г., 895 от 31.10.2008 г., 1045 от 15.12.2008 г., 1193 от 25.12.2008 г., 1191 от 25.12.2008 г.);

- недоимки за 1 квартал 2009 г. в сумме 350 675,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «Геотех» в сумме 174 484,00 рубля, счет-фактуры за номерами: 4 от 28.08.2009 г., 5 от 28.02.2009  г., 38 от 25.03.2009 г., ООО «Спектр-СК» в сумме 176 191,00 рубль, счет-фактура № 18/1 от 25.01.2009 г.);

недоимки за 2 квартал 2009 г. в сумме 283 605,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «Геотех», счет-фактуры за номерами: 321 от 25.05.2009 г., 466 от 29.05.2009 г.);

недоимки за 3 квартал 2009 г. в сумме 170 980,76 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в связи с приобретением работ, выполненных ООО «Геотех», счет-фактура № 575 от 31.07.2009г.)

В части начисления пеней в сумме 544 800 рублей;

В части привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 538 836,6 рублей.

Суд первой инстанции не согласился с доводами ООО «Гео-Монтаж-Сервис» о допущенных инспекцией нарушениях НК РФ при проведении выездной налоговой проверки и рассмотрении её материалов.

1. Суд счёл допустимыми доказательствами объяснения, полученные сотрудником МОРО ОРЧ по НП ГУВД Ставропольского края Мелещук Д.С, поскольку они (объяснения) получены входившим в состав проверяющих сотрудником органа внутренних дел в рамках выездной налоговой проверки (а не в результате оперативно-розыскных мероприятий).

Вместе с тем, в нарушение части 1 статьи 168, части 2 статьи 169 и пункта 2 части 4 статьи 170 АПК РФ суд оставил без оценки законность получения вышеуказанных объяснений по другим критериям, на которые ссылалось ООО «Гео-Монтаж-Сервис». При чём, нарушения НК РФ, допущенные при получении использованных в решении инспекции доказательств, ООО «Гео-Монтаж-Сервис» изложило наглядно, конкретно, со ссылками на нормы НК РФ и судебную практику (предоставлено в материалы дела).

Так, при получении объяснений бывших работников ООО «Гео-Монтаж-Сервис»: Ильиновой Е.А. /т. 5 л.д. 148/, Кувшинова А.Л. /т. 5 л.д. 149-151/, Баева В.Н. /т. 5 л.д. 152-153/, Дмитриева В.В. /т. 5 л.д. 154-155/, Шельдешева В.И. /т. 5 л.д. 156-157/, Зайки Е.В. /т. 5 л.д. 158-159/, Шмакова СВ. /т. 5 л.д. 160/, Полякова Д.П. /т. 5 л.д. 161/; а также руководителя ООО «Элет», ООО «Сити-Опт», ООО «Торг-Опт» Нартова В.А. /т. 4 л.д. 87-88/, бывшего генерального директора ООО «ПромСтрой» Кулажина Н.Н. /т. 4 л.д. 89-91/, бывшего участника и руководителя ООО «СтройГрад» Михайлова К.И. /т. 4 л.д. 93-94/, бывшего участника и руководителя ООО «Спектр-СК» Биктимирова P.M. /т. 4 л.д. 131-132/ в нарушение пункта 5 статьи 90 НК РФ опрошенные лица не были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (статья 128 НК РФ).

Кроме того, результаты вышеуказанных действий протоколами допроса свидетелей не оформлены (пункт 1 статьи 90 и пункт 1 статьи 99 НК РФ); не указаны время начала и окончания действия, сведения о том, владеет ли свидетель русским языком (пункт 2 статьи 99 НК РФ), сведения о разъяснении свидетелю права делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу, и сведения о наличии или отсутствии таких замечаний (пункт 3 статьи 99 НК РФ).

Описанные «особенности» получения объяснений не позволяют квалифицировать последние как предусмотренные статьёй 90 НК РФ показания свидетеля. Тем более, что при получении некоторых из объяснений (Михайлова К.И. /т. 4 л.д. 93-94/, Биктимирова P.M. /т. 4 л.д. 131-132/) прямо указанно на их получение в соответствии с требованиями Федеральных законов «Об оперативно-розыскной деятельности» и «О милиции».

Из объяснений Кулажина Н.Н. /т. 4 л.д. 89-91/ и Ильиновой Е.А. /т. 5 л.д. 148/ не представляется возможным установить, даже кем они были получены (т.е. субъекта получения доказательства).

Показания свидетелей Лахно А.В. /т. 5 л.д. 142-147/ и Нартова В.А. /т. 4 л.д. 87-88/ также являются недопустимыми, поскольку они были получены за рамками Проверки (17 января и 9 февраля 2011 г. соответственно).

2. Суд первой инстанции счёл допустимыми полученные в ходе выездной налоговой проверки ООО «Гео-Монтаж-Сервис» выписки по операциям на счетах организаций - его контрагентов, поскольку они были получены на основании пунктов 2, 4 статьи 86, статьи 93.1 НК РФ и были направлены на проверку информации о совершении хозяйственных операций между ООО «Гео-Монтаж-Сервис» и его контрагентами.

Данный вывод сделан вследствие неправильного применения (истолкования) норм материального права, поскольку согласно пункту 2 статьи 86 НК РФ выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

В отношении организаций - контрагентов ООО «Гео-Монтаж-Сервис» мероприятий налогового контроля не проводилось, потому не было законных оснований для получения выписок по операциям на их счетах.

То, что выписки по операциям на счетах организаций - контрагентов ООО «Гео-Монтаж-Сервис» запрашивались не в связи с проведением в отношении них мероприятий налогового контроля непосредственно подтверждается соответствующими запросами инспекции.

Так, в запросе на предоставление выписки по операциям на счетах ООО «ГЕОТЕХ» /т. 3 л.д. 130/ в качестве основания запроса указано проведение выездной налоговой проверки ООО «Гео-Монтаж-Сервис». Аналогичное основание указано в запросах на предоставление выписок по операциям на счетах ООО «ПромСтрой» /т. 4 л.д. 72/ и ООО «СтройГрад» /т. 4 л.д. 134/ (в отношении ООО «Спектр-СК» соответствующий запрос в материалах дела вовсе отсутствует).

Высший Арбитражный Суд РФ также неоднократно указывал на то, что налоговый орган не вправе запрашивать в банке в порядке, установленном пунктом 2 статьи 86 НК РФ, сведения в отношении налогоплательщика - клиента банка - на основании проведения налоговой проверки иного налогоплательщика (см., например, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.06.2009 г. № 1681/09, от 13.11.2008 г. № 10846/08).

На вышеуказанных незаконно полученных выписках основаны выводы инспекции и суда об «обналичивании» денежных средств, поступивших от ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в счёт оплаты работ.

3. Суд первой инстанции счёл законным отказ инспекции в фотокопировании ООО «Гео-Монтаж-Сервис» материалов проверки при ознакомлении с ними, сославшись на отсутствие в законе соответствующей обязанности.

Данный вывод сделан вследствие неправильного применения (истолкования) норм материального права.

В соответствии с частью 2 статьи 24 Конституции РФ органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, имеет право до вынесения итогового решения по делу о налоговом правонарушении знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Следовательно, НК РФ не только не запрещает, но и напротив предусматривает право налогоплательщика знакомиться со всеми материалами дела о налоговом правонарушении.

Отсутствие в вышеприведённой или иной норме НК РФ каких-либо ограничений относительно формы и порядка ознакомления означает нахождение данных вопросов в усмотрении налогоплательщика, в т.ч. относительно необходимости и способа фиксации имеющихся материалов проверки (выписки из них, их фотокопирование и т.п.). Иное истолкование вышеприведённой