Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2012 по делу n А63-9838/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

нормы привело бы к возможности произвольного, не предусмотренного законом вмешательства налогового органа в процесс ознакомления налогоплательщика с результатами проверки вплоть до полного умаления соответствующего права налогоплательщика (т.е. до превращения соответствующего права в формальность).

Доводы инспекции о нарушении налоговой тайны именно фотокопированием материалов проверки несостоятельны с учётом того, что инспекция не возражает против самого доступа ООО «Гео-Монтаж-Сервис» ко всем материалам проверки (т.е. их раскрытия (разглашения) налогоплательщику); сама же по себе форма ознакомления со сведениями, составляющими налоговую тайну, на их разглашение влиять не может.

Лишение возможности фотокопирования материалов налоговой проверки с учётом их количества и характера сделало неэффективным ознакомление ООО «Гео-Монтаж-Сервис» и, как следствие, представление и защиту своих интересов при рассмотрении материалов налоговой проверки, что позволяет говорить о существенности данного нарушения в аспекте пункта 14 статьи 101 НК РФ.

4. В нарушение части 1 статьи 168, части 2 статьи 169 и пункта 2 части 4 статьи 170 АПК РФ суд первой инстанции в решении оставил без какой-либо оценки следующий довод ООО «Гео-Монтаж-Сервис» (содержащийся в его заявлении, на основании которого было возбуждено производство по делу).

Решением инспекции ООО «Гео-Монтаж-Сервис» (лист 139) привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, - за неуплату сумм НДС за III квартал 2009 г. - в виде взыскания штрафа 538 836 рублей 60 копеек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из решения инспекции (лист 62, 140) недоимка по НДС за III квартал 2009 г. составляет 170 981 рубль.

Соответственно, штраф за неуплату сумм НДС за III квартал 2009 г. по пункту 1 статьи 122 НК РФ не может быть более 34 196 рублей 20 копеек (170 981 х 20 %).

5. В нарушение статей 168, 170 АПК РФ суд первой инстанции не исследует и не дает правовой оценки показаниям свидетелей Макаренко О.С. и Сидорова СВ., которые в судебном заседании 24.02.2012 подтвердили, что действительно ООО «Спектр-СК», ООО «СтройГрад», ООО «ПромСтрой», ООО «Геотех» являлись субподрядчиками ООО «Гео-Монтаж-Сервис», производили строительно-монтажные работы, подписывали и сдавали техническую и иную документацию. Кроме того, свидетель Сидоров СВ., особо отметил, что являясь геодезистом ООО «Гео-Монтаж-Сервис» производил геодезическую разбивку для субподрядных организаций. Свидетели Макаренко О.С. и Сидоров СВ. подтвердили присутствие на строительных площадках работников ООО «Спектр-СК», ООО «СтройГрад», ООО «ПромСтрой», ООО «Геотех», подтвердили, что уполномоченными представителями данных организаций были прорабы Зарев М.Х., Миронов B.C., Тедеев А.Т., Текоев A.M.

6. Суд первой инстанции в Решении от 29.06.2012 года, указывает, что доказательством получения необоснованной налоговой выгоды ООО «Гео-Монтаж-Сервис» являются документы, предоставленные налоговым органом в материалы дела, а именно: выписки по счетам организаций контрагентов, данные о том, что у организаций отсутствовал необходимый штат сотрудников, отсутствовала строительная техника.

Суд не исследует и не дает правовой оценки доводам ООО «Гео-Монтаж-Сервис», что встречные проверки проводились налоговым органом после ликвидации в установленном законом порядке организаций ООО «СтройГрад», ООО «Геотех», ООО «Спектр-СК». ООО «СтройГрад» ликвидировано Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Карачаево-Черкесской Республике 02.06.2009 г. ООО «Спектр-СК» ликвидировано Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Ставропольскому краю 24.06.2009 г. ООО «ГЕОТЕХ» ликвидировано Решением Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Ставрополя 25.05.2010 г.

Таким образом, суд первой инстанции не дает правовой оценки, тому обстоятельству, что сведения о нахождении по месту регистрации, штатной численности и наличии строительной техники получены налоговым органом в отношении уже несуществующих хозяйствующих субъектов, соответственно данная информация не может быть объективной и служить доказательством приобретения ООО «Гео-Монтаж-Сервис» незаконной налоговой выгоды.

7. Суд первой инстанции не дает правовой оценки тому обстоятельству, что решение о ликвидации общества с ограниченной ответственностью принимает Учредитель общества, об этом он обязан в трехдневный срок уведомить налоговый орган. На основании Решения Учредителя налоговый орган вносит запись в ЕГРЮЛ о начале процесса ликвидации. Общество обязано создать ликвидационную комиссию, уведомить об этом налоговый орган, опубликовать решение о ликвидации в средствах массовой информации. Согласно статьи 63 ГК РФ кредиторы общества в двухмесячный срок с момента опубликования сообщения о ликвидации вправе предъявить свои требования. Затем общество должно создать промежуточный ликвидационный баланс, который затем передается в регистрирующий налоговый орган. Затем создается ликвидационный баланс, передаваемый в регистрирующий налоговый орган. Общество считается ликвидированным после внесения об этом записи в ЕГРЮЛ. С момента поступления в налоговые органы, а также по каналам налоговых органов в территориальные отделения государственных внебюджетных фондов информации о принятии решения о ликвидации юридического лица, указанные органы обязаны принять все меры по установлению размера задолженности и по ее принудительному взысканию. Согласно пункта 11 статьи 89 НК РФ налоговый орган может провести выездную налоговую проверку ликвидируемой организации.

На основании вышеизложенного следует прийти к выводу, что у данных организаций на момент ликвидации не было задолженности перед бюджетом всех уровней. И в том числе по сделкам с ООО «Гео-Монтаж-Сервис», так как все расчеты велись безналичным путем через банковские учреждения, соответственно все сделки были предельно прозрачны для налогового органа. Однако суд первой инстанции не дает правовой оценки данному обстоятельству.

Доводы налогового органа принимаемые во внимание судом первой инстанции о том, что ликвидированные организации не находились по месту их государственной регистрации несостоятельны. Ликвидированная организация не может располагаться вообще по какому-то либо адресу, иметь вывеску и режим работы.

Суд первой инстанции не дает правовой оценки тому обстоятельству, что все доводы о фиктивности сделок и создании видимости хозяйственных операций Налоговый орган приводит в отношении ликвидированных организаций, указывает на их якобы недобросовестность, дает данным организациям определение «фирма-однодневка». в момент производства работ данными организациями по договорам заключенным с ООО «Гео-Монтаж-Сервис» организации не имели признаков фирм однодневок, таким образом, возникает вопрос - на какой момент налоговый орган присваивает данным организациям определение «недобросовестность».

Для юридической квалификации обоснованности заключения сделки и ее юридических последствий важен момент признания организации - контрагента недобросовестным налогоплательщиком. Суд первой инстанции не дает правовой оценки тому, что налоговый орган не приводит доказательств признания контрагентов ООО «Гео-Монтаж-Сервис» недобросовестными налогоплательщиками в период работы с ООО «Гео-Монтаж-Сервис».

8. Выводы суда первой инстанции о том, что у контрагентов имеются признаки массовых регистраторов и руководителей, не свидетельствуют о недобросовестности ООО «Гео-Монтаж-Сервис». В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 указано «Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом».

9. Вывод суда первой инстанции о том, что в штате организаций контрагентов не имелось специалистов, необходимых для производства работ не основан на законе и не может служить доказательством приобретения ООО «Гео-Монтаж-Сервис» незаконной налоговой выгоды, так как налоговое законодательство РФ не предусматривает обязанность налогоплательщика, претендующего на налоговые вычеты по НДС, проверять, какими силами будет реализовано договорное обязательство поставщика. Невыполнение поставщиками своих налоговых обязательств влечет налоговые последствия для поставщика, и не для ООО «Гео-Монтаж- Сервис». Аналогичное мнение содержится в Постановлении ФАС СКО от 28.10.2010 г. по делу №А63-19167/2009 г. Кроме того, суд первой инстанции не учитывает показания свидетелей Макаренко О.С, Сидорова СВ., о том, что на строительных площадках присутствовали работники ООО «СтройГрад», ООО «ПромСтрой», ООО «Геотех», ООО «Спектр-СК», которые непосредственно производили работы на объектах.

В нарушение статей 168, 170 АПК РФ суд первой инстанции не исследует и не дает правовой оценки доказательствам, предоставленным ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в материалы дела, а именно: накладным на передачу материалов от ООО «Гео-Монтаж-Сервис» субподрядным организациям в монтаж, так как согласно условий договоров заключенных с ООО «ПромСтрой», ООО «Спектр-СК», ООО «СтройГрад», ООО «Геотех», работы, поручаемые субподрядным организациям выполнялись из материалов поставляемых ООО «Гео-Монтаж-Сервис». Предоставленные в материалы дела накладные являются доказательством реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Гео-Монтаж-Сервис» и организациями контрагентами.

В нарушение статей 168, 170 АПК РФ суд не исследует и не дает правовой оценки доказательствам, предоставленным ООО «Гео-Монтаж-Сервис» в материалы дела, а именно: актам скрытых работ, составленным в период договорных отношений между ООО «Гео-Монтаж-Сервис» и его контрагентами, которые отражают последовательный ход выполнения работ. На основании данных актов скрытых работ подписанных сторонами, в последствии составлялись акты по форме КС-2 и КС-3. ООО «Гео-Монтаж-Сервис» предоставило акты скрытых работ по всем работам, порученным ООО «ПромСтрой», ООО «Спектр-СК», ООО «СтройГрад», ООО «Геотех», что является неопровержимым доказательством реальности хозяйственных операций.

12. Суд первой инстанции основывает свое решение на опросах руководителей организаций контрагентов, которые в своих показаниях не признают существование сделок с ООО «Гео-Монтаж-Сервис».

Суд не дает правовой оценки тому факту, что ООО «Гео-Монтаж-Сервис» перед заключением договоров с организациями контрагентами запросил по ним выписки из ЕГРЮЛ, на основании которых удостоверилось в правоспособности организаций и их генеральных директоров. Выписки из ЕГРЮЛ предоставлены в материалы дела. Таким образом, генеральные директора ООО «СтройГрад»- Стальнов В.И., ООО «Спектр-СК»- Биктимиров P.M., ООО «Геотех»- Максимовский А.Н., ООО «Промстрой»- Кулажин Н.Н. являлись полномочными руководителями организаций и имели право на подписание актов выполненных работ, договоров и счетов-фактур. Ввиду того, что суд первой инстанции признает обоснованными доводы ООО «Гео-Монтаж-Сервис» о том, что экспертиза подписей генеральных директоров организаций контрагентов, произведенная налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не может быть признана допустимым доказательством, показания директоров контрагентов не могут служить доказательством приобретения незаконной налоговой выгоды ООО «Гео-Монтаж-Сервис». 12.03.2010 г. ВАС РФ в Определении о передачи дела в Президиум указал «вывод о недостоверности счетов-фактур может быть сделан только при условии, если налоговый орган установил обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных сведений» (Постановление ВАС РФ от 12.03.2010 г. № ВАС-18162/09).

Кроме того, в соответствии со ст. 402 ГК РФ «Действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнения или ненадлежащее исполнение обязательства». Аналогичное мнение содержится в определении ВАС РФ от 29.08.2008 г. № 9299/08, стараясь избежать ответственности, контрагент умышленно не станет признавать сделку с налогоплательщиком. Если данные директора контрагента содержатся в ЕГРЮЛ, значит, он заключал сделки на законных основаниях, далее если свою причастность отрицает. Опровергнуть эти сведения может только нотариус. Налоговый орган не предоставил суду доказательств запроса нотариусам, заверявшим карточку налогоплательщика по организациям - контрагентам. Таким образом, суд первой инстанции в нарушение норм материального права считает показания директоров организаций контрагентов доказательством приобретения ООО «Гео-Монтаж-Сервис» незаконной налоговой выгоды.

В нарушение статьей 168, 170 АПК РФ суд первой инстанции наряду с выводами о том, что отказ генеральных директоров организаций от сделок с ООО «Гео-Монтаж-Сервис» служит доказательством недобросовестности последнего, не исследует и не дает правовой оценки доводам ООО «Гео-Монтаж-Сервис» о том, что на объектах производства работ представителями ООО «Спектр-СК» являлся Зарев М.Х. (доверенность от 11.01.2009 г); ООО «ПромСтрой»- Миронов B.C. (доверенность от 01.06.2008г); ООО «Геотех»- Тедеев А.Т. (приказ № 12 от 30.01.2009 г.); ООО «СтройГрад»- Текоев A.M. (выписка из приказа № 43 от 22.05.2008 г.). Подтверждения полномочий данных лиц были предоставлены в материалы дела, но суд не счел необходимым дать им правовую оценку. Хотя данные лица подписывали акты скрытых работ, накладные на передачу материалов в монтаж, непосредственно взаимодействовали с инженерно- техническим персоналом ООО «Гео-Монтаж-Сервис» и генеральным директором Лахно А.В., о чем последний заявил в судебном заседании. Факт присутствия от организаций контрагентов на объектах производства работ их законных представителей, которые непосредственно руководили производством работ и осуществляли руководство персоналом контрагентов, подтвержденный документально и показаниями свидетелей доказывает реальность хозяйственных операций между ООО «Гео-Монтаж-Сервис» и ООО «ПромСтрой», ООО «Спектр-СК», ООО «СтройГрад», ООО «Геотех».

Суд первой инстанции делает ошибочный вывод том, что по договорам заключенным с генеральным подрядчиком строительства в РЮО ООО «Практика» ООО «Гео-Монтаж-Сервис»