Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2013 по делу n А60-14649/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

только тем пользователям связи, которые присоединились к условиям предоставления Услуг связи, изложенным Оператором связи в настоящих правилах, и в присутствии представителя Оператора связи заполнили и подписали стандартный формуляр «Заказ на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи». В соответствии с п. 2.1 Правил предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора связи ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» неотъемлемой частью Договора являются настоящие Правила и Приложения к ним, а также выбранный Абонентом Тарифный план/Тариф.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» (далее — Закон о связи) договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

В ходе проведения административного расследования было выявлено, что в Правила предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора связи ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000», являющиеся неотъемлемой частью договора на предоставление услуг подвижной радиотелефонной в сети оператора связи, заключенного между Нестеровой И. Ю. и ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000», включены следующие условия, ущемляющие установленные законом права потребителя.

п. 2.7. Для заключения Договора на предоставление Услуг связи пользователь связи предоставляет Оператору связи документы, перечень которых утверждается Оператором связи.

п. 2.8. Для заключения Договора, предусматривающего кредитный порядок расчетов, Оператор связи вправе требовать от Абонента предоставление дополнительной информации и/ или проверять Кредитную историю Абонента (в части требования от Абонента предоставления дополнительной информации).

Отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования регулируются «Правилами оказания услуг подвижной связи», утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила).

Требования Правил являются императивными. Перечень документов, предоставляемых потребителем при заключении договора в обязательном порядке, является исчерпывающим.

В соответствии с п. 18 Правил оказания услуг подвижной связи», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила), при заключении   договора   гражданин   представляет   оператору   связи документ, удостоверяющий личность.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 №152—ФЗ «О персональных данных» содержание и бъем обрабатываемых персональных данных должны соответствовать заявленным целям обработки. Обрабатываемые персональные данные не должны быть избыточными по отношению к заявленным целям их обработки.

Перечень сведений об абоненте, указываемых в договор об оказании услуг подвижной связи, установлен в п.п. 19, 20 Правил.

Отсутствие в п. 2.8 Правил предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора связи ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» конкретного перечня сведений и документов, соответствующего требованиям законодательства, либо ссылки на положения законодательства, устанавливающие данные требования, ущемляет установленные законом права потребителя.

Само право оператора устанавливать самостоятельно перечень документов и дополнительной информации, которую потребитель обязан представить при заключении договора, ущемляет права потребителя, поскольку такой перечень документов и сведений уже установлен Правилами.

Спорные условия договора, исходя из их буквального значения, предусматривают возможность оператора на практике утвердить любой перечень документов.

Ссылка на ст. 5 Федерального закона «О персональных данных» приведена управлением с целью раскрытия существа правонарушения. Порядок обработки персональных данных управлением не исследовался, его нарушение обществу не вменено, в связи с чем, управление не вышло за пределы своих полномочий.

Пункт 2.13 содержит условие о том, что, заключив Договор, Абонент, тем самым, выражает свое предварительное согласие на получение информационных сообщений об акциях, проводимых Оператором связи, рекламной и иной информации, распространяемой по сетям связи. Абонент имеет право выразить свой отказ от получения информации рекламного характера, распространяемой по сетям связи путем направления Оператору связи соответствующего письменною уведомления или обращения к соответствующему сервису Оператора связи.

В тексте заказа на предоставление услуг подвижной радиотелефонной сети связи абоненту предложено выразить согласие или отказ от получения информационных сообщений об акциях, проводимых операторами связи, рекламной и иной информации, распространяемой по сетям связи.

Нарушения в части формы и способа получения согласия от абонента в тексте Заказа оператору управлением не вменяется.

Между тем, при анализе условий другой неотъемлемой части договора - Правил предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора связи ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» установлено, что формулировка п. 2.13 Правил не соотносится с текстом Заказа и может ввести потребителя в заблуждение по следующим причинам.

В спорном условии п. 2.13 указано, что согласие абонента презюмируется самим фактом заключения договора. Поскольку оба условия принимаются единовременно - в момент заключения договора - данное условие противоречит условию в тексте заказа, где абонент в момент заключения договора (а не в последующем) может отказаться от предоставления рекламных рассылок.

Формулировка рассматриваемого пункта («заключив») безотносительно к условиям самого Заказа («Прочие условия»), которые фактически предоставляют абоненту право выбора, и собственно самого выбора, сделанного Абонентом, вводит потребителя в заблуждение относительно дачи Оператору обязательного согласия на получение рекламной информации.

Довод Общества о том, что Управлением «перефразирует» заявление Нестеровой И. Ю., не основан на материалах дела.

Управлением в постановлении отмечено, что включение в договор спорного условия соотносится с доводами, указанными Нестеровой И. Ю. в ее заявлении. Нестерова И. Ю. указывает, что при заключении договора специалист указала на обязательность проставления «галочки» в графе «согласен».

Довод Общества о том, что бланк-заказ № 64-68776 от 24.01.2013 управлением не исследовался, является необоснованным. В постановлении, предписании и иных материалах дела есть прямая ссылка на договор на предоставление услуг подвижной радиотелефонной в сети оператора связи № 64-68776 от 24.01.2013 (при этом заказ, согласно договору, является его неотъемлемой частью).

п. 3.12. Оператор связи вправе вносить изменения и дополнения в настоящие Правила с направлением Абоненту Уведомления. Если Абонент не направит в адрес Оператора связи в течение 15 дней с момента соответствующего Уведомления, письменный отказ от принятия таких изменений и/или Абонент продолжит пользование услугами на новых условиях, изменения в Правила считаются принятыми Абонентом.

п. 3.13. Уведомления о внесении изменений доводятся Оператором связи до сведения Абонентов одним из следующих способов:

3.13.1. посредством размещения соответствующей информации на сайте оператора связи www.motivtelecom.ru (Свидетельство о государственной регистрации СМИ №Эл ФС77-46015 от 03.08.2011);

3.13.2. посредством размещения соответствующей информации в офисах Оператора связи;

3.13.3. посредством направления письменных и/или SMS-уведомлений Оператора связи.

В силу пп. «а» п. 5.1 Оператор связи имеет право: в одностороннем порядке изменять настоящие Правила.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с п. 48.1 Правил изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Таким образом, изменения Правил предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора связи ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000», являющихся неотъемлемой частью договора, заключенного между Нестеровой И. Ю. и ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000», могут вноситься не иначе как по соглашению сторон - путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий.

В рассматриваемом случае закреплено право оператора связи изменять Правила с доведением информации об этих изменениях до абонента.

Согласно определению Верховного Суда РФ от 25.05.2010 NKAC10-238 «Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 06.04.2010 N ГКПИ10-63, которым оставлено без удовлетворения заявление о признании частично недействующим пункта 48.1 «Правил оказания услуг подвижной связи», утв. Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328», то обстоятельство, что перечень и порядок осуществления конклюдентных действий, во исполнение оспариваемой нормы, определяется оператором самостоятельно, не освобождает оператора связи от соблюдения требований Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона «О связи», Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» и Правил».

Как верно указывает Общество, под конклюдентными действиями в гражданском праве понимаются действия лица, выражающие его волю установить правоотношение, но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, из которого следует такое намерение.

Принципы изменения и расторжения договора установлены в ст. 450 ГК РФ, при этом, в рассматриваемом случае инициатива по изменению состава предоставляемых абоненту платных услуг исходит от оператора связи. В связи с этим, тот факт, что абонент должен выразить отказ, а не согласие, противоречит принципам ст. 1, 310, 450 ГК РФ.

В рассматриваемом случае бездействие абонента по ненаправлению отказа от изменений, в любом случае, не может считаться конклюдетным действием, поскольку в принципе действием не является.

Продолжение использования услуг связи также не могут считаться конклюдентными действиями, поскольку в случае, когда речь идет о конклюдентных действиях, из поведения лица должно следовать намерение, такое поведение должно однозначно выражать волю лица на изменение договора.

Действия по продолжению использования услуг однозначно могут свидетельствовать только о том, что абонент желает продолжать пользоваться услугами на прежних условиях, при этом о намерении абонента пользоваться услугами на новых условиях это не свидетельствует.

Исходя из буквального смысла рассматриваемого спорного условия, в случае несогласия на внесение изменений в договор (то есть при отсутствии согласия второй стороны, которого требует ст. 450 ГК РФ), абонент должен прекратить пользоваться услугами, что противоречит положениям, устанавливающим односторонний отказ от исполнения договора в качестве безусловного права абонента (ст. 32 Закона о защите прав потребителей, п. 46 Правил).

Следовательно, молчание абонента не может быть признано его волей к принятию изменений договора.

Пункт 3.19 предусматривает, что Договор присоединения будет считаться расторгнутым в связи с односторонним отказом Оператора связи от Договора, с письменным уведомлением об этом Абонента в следующих случаях:

3.19.1. обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие Оператору связи исполнить свои обязательства, продлятся более 30 суток с момента уведомления Абонента об этом.

В соответствии с п. 47 Правил в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг подвижной связи и установленных Федеральным законом «О связи», настоящими Правилами и договором, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения. В случае неустранения такого нарушения в течение 6 месяцев со дня получения абонентом от оператора связи указанного уведомления оператор связи вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор. Кроме того, главой 26 ГК РФ предусмотрены основания прекращения обязательств.

Статьей 416 ГК РФ предусмотрено, что обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

В соответствии с ч. 6 ст. 68 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» оператор связи не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче или приему сообщений либо пересылке или доставке почтовых отправлений, если будет доказано, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине пользователя услугами связи либо вследствие действия непреодолимой силы.

Аналогичное условие содержится в п. 61 Правил N328.

Таким образом, последствия в виде гражданско-правовой ответственности в результате ненадлежащего исполнения обязательств для сторон в данном случае не наступают.

Действие обстоятельств непреодолимой силы не предусмотрено в качестве основания для расторжения договора с абонентом.

Ссылки апеллятора на положения общей нормы ст. 407 ГК РФ несостоятельны.

Учитывая изложенное, а также, поскольку обстоятельства непреодолимой силы могут препятствовать исполнению обязательств, но не всегда данное препятствие делает исполнение обязательства невозможным, следовательно, не всегда влечет последствия, предусмотренные ст. 416 ГК РФ, включение спорного условия в договор ущемляет права потребителя.

Согласно п. 4.11 предоставляемые Абоненту Услуги связи в силу естественных условий распространения радиоволн могут ухудшаться, прерываться или сопровождаться помехами вблизи зданий, в туннелях, в подвалах и других подземных сооружениях из-за локальных особенностей рельефа и застройки, метеорологических условий и иных причин».

п. 4.12. Оказываемые Абоненту Услуги связи в силу конструктивных особенностей сети связи зависят от качества оборудования операторов местных проводных телефонных линий, оборудования операторов международной и междугородней связи, которое находится вне компетенции Оператора связи.

п. 4.17. Оператор связи не гарантирует абсолютную бесперебойность доступа к услугам.

В соответствии со ст. 4 Закона о защите прав потребителей продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору. При отсутствии в договоре условий о качестве товара (работы, услуги) продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий обычно предъявляемым требованиям и пригодный для целей, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется. Если законами или в установленном ими порядке