Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2013 по делу n А60-14649/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям.

В соответствии с пп. «а» п. 25 Правил оператор связи обязан оказывать абоненту те услуги подвижной связи, на оказание которых этому оператору связи выдана лицензия, а также предоставлять абоненту услуги подвижной связи в соответствии с лицензионными условиями, предусмотренными в выданной оператору связи лицензии.

Пунктом 7 Правил предусмотрено, что оператор связи обеспечивает абоненту возможность пользования услугами подвижной связи 24 часа в сутки, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. В соответствии с п. 5 Правил при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера оператор связи в порядке, определенном законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, вправе временно прекращать или ограничивать абоненту оказание услуг подвижной связи.

В соответствии с ч. 1 ст. 46 Закона о связи оператор обязан руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования. Связанные с этим расходы, а также расходы на создание и эксплуатацию систем управления своих сетей связи и их взаимодействие с единой сетью электросвязи Российской Федерации несут операторы связи.

Требования к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования утверждены Приказом Мининформсвязи РФ от 27.09.2007 N 113, в соответствии с п. 2 которых обеспечение устойчивого функционирования сети связи общего пользования представляет собой совокупность требований и мероприятий, направленных на поддержание: 1) целостности сети связи общего пользования как способности взаимодействия входящих в ее состав сетей связи, при котором становится возможным установление соединения и (или) передача информации между пользователями услугами связи; 2) устойчивости сети связи общего пользования как ее способности сохранять свою целостность в условиях эксплуатации, соответствующих установленным в документации производителя, при отказе части элементов сети связи и возвращаться в исходное состояние (надежность сети связи), а также в условиях внешних дестабилизирующих воздействий природного и техногенного характера (живучесть сети связи).

Технические нормы на показатели функционирования сетей телефонной сети связи также установлены данным приказом. Данные нормы не поставлены в зависимость от тех обстоятельств, которые предусмотрены спорным пунктом договора. Ухудшение качества радиосвязи «в силу естественных причин», к которым оператором связи самостоятельно отнесены помехи вблизи зданий, метеорологические условия и пр., а также «иные причины», требованиями законодательства, в том числе, данного приказа, не предусмотрено.

В соответствии с ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, исходя из норм действующего законодательства, оператор несет прямую ответственность за действия контрагентов (к которым относятся и роуминговые партнеры - операторы международной и междугородней связи), если это привело к ненадлежащему исполнению обязательств по договору с потребителем.

Недопустимыми, с учетом изложенных правовых норм, является и безусловное освобождение оператора связи от ответственности, предусмотренное последним в п. 8.2, в соответствии с положениями которого Оператор связи не несет ответственности за качество Услуг связи других Операторов, а также при совмещении услуг Оператора с услугами, предоставляемыми третьими лицами; в п. 8.3, в соответствии с которым Оператор не несет ответственность за неполучение Абонентом уведомлений, сообщений, иной любой корреспонденции Оператора в случае несоблюдения Абонентом условий настоящих Правил, поскольку указание на причинно-следственную связь в данном пункте имеет существенное значение, однако, отсутствует.

Довод заявителя о том, что применительно к п. 8.3 имеются ввиду виновные, намеренные действия абонента, несостоятелен, поскольку такой вывод из буквального содержания спорного пункта с очевидностью не следует.

В продолжение изложенного, в п. 8.4, предусматривающем, что Оператор не несет ответственность за недоступность отдельных узлов или ресурсов сети/сетей (в том числе сети Интернет), администрируемых третьими сторонами, при этом, случаи такой недоступности не являются перерывами связи или неисправностями, препятствующими пользованию услугами, отсутствует конкретизация понятий «отдельные узлы или ресурсы», «третьи стороны».

Исходя из п. 2, 14, 25 Правил оператор несет ответственность за ненадлежащее предоставление услуг связи, т.е. той деятельности, которая является предметом договора. Очевидно, что недоступность отдельных ресурсов в сети безусловно не свидетельствует о ненадлежащем оказании оператором услуг связи, между тем, речь в рассматриваемом случае может идти и о ненадлежащем оказании услуг и самим оператором, а также об обслуживании узлов связи контрагентами оператора в рамках оказания услуг связи, что не может свидетельствовать о наличии оснований для освобождения оператора связи от ответственности.

Вывод, сделанный управлением, не означает, что оператор всегда несет ответственность за недоступность всех сетей и ресурсов в сети Интернет, однако, если недоступность таких узлов и ресурсов связана с ненадлежащим исполнением своих обязанностей самим оператором связи или его контрагентами, то безусловное освобождение оператора связи от ответственности противоречит нормам действующего законодательства Российской Федерации.  

В соответствии с ч. 2 ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с п. 14 Правил услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров.

В соответствии с п. 19, 20 Правил условиями договора являются, в частности, назначенный абоненту абонентский номер или уникальный код идентификации; оказываемые услуги подвижной связи; порядок, сроки и форма расчетов; система оплаты услуг подвижной связи.

В соответствии с пп. «б» п. 28 Правил абонент обязан в полном объеме и сроки, которые определены договором, вносить плату за полученные услуги подвижной связи.

В соответствии с п. 45 Правил абонент имеет право обратиться к оператору связи за возвратом денежных средств, внесенных им в качестве аванса. Оператор связи обязан вернуть неиспользованный остаток денежных средств.

В соответствии с п. 43 Правил оплата услуг подвижной связи может производиться посредством авансового платежа либо посредством отложенного платежа. При оплате услуг подвижной связи посредством авансового платежа осуществляется внесение определенных денежных сумм на лицевой счет абонента, с которого оператор связи снимает платежи за оказанные абоненту услуги подвижной связи.

Пунктами 58, 59 Правил установлена ответственность абонента за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты услуг подвижной связи в виде уплаты оператору связи неустойки.

Системный анализ указанных норм свидетельствует о том, что плата за оказанные абоненту услуги соединения подвижной связи взимается в рамках конкретного договора за оказанные в ходе его исполнения услуги по определенному абонентскому номеру, лицевому счету. Использование лицевого счета для целей, не связанных с оплатой услуг, предоставляемых в рамках конкретного договора, противоречит Правилам.

В соответствии с п. 47 Правил в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг подвижной связи и установленных Законом о связи, настоящими Правилами и договором, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения.

Таким образом, приостановление оказания услуг связи, предоставляемых в рамках договора в связи с нарушением порядка оплаты услуг в рамках обязанностей по иным договорам (тем более, ранее действующим), противоречит положениям действующего законодательства, а включение соответствующих условий в п. 5.1 Правил ущемляет установленные законом права потребителя.

Подпунктом б) пункта 5.5 предусмотрена обязанность оператора связи на период действия Договора на Услуги связи за отдельную плату предоставить Абоненту SIM-карту сети Оператора связи с выделенным Абонентским номером. Абонент вправе приобрести SIM-карту сети Оператора связи у уполномоченных лиц, допущенных Оператором связи к распространению SIM-карт. В целях реализации маркетинговой политики Оператор связи вправе предоставлять SIM-карту без взимания оплаты.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

В соответствии с п. 2 Правил тарифный план - совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами подвижной связи.

В соответствии с ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Исходя из п. 14, пп. «б» п. 20 Правил условие о составе оказываемых услуг подвижной связи, которые выступают предметом договора, является его существенным условием.

В соответствии с п. 2 Правил SIM-карта - карта, с помощью которой обеспечивается идентификация абонентской станции (абонентского устройства), ее доступ к сети подвижной связи, а также защита от несанкционированного использования абонентского номера. Сведения о номере SIM-карты указываются в договоре (пп. «ж» п. 19 Правил).

SIM-карта является именно идентификатором абонентской станции, с помощью которого осуществляется доступ к сети подвижной связи. Следовательно, взимание отельной платы за SIM-карту- это и есть взимание отдельной платы за идентификатор.

Между тем, действия оператора по предоставлению SIM-карты неразрывно связаны с возможностью исполнения оператором обязательств по договору о предоставлении услуг связи, само по себе предоставление SIM-карты не является отдельной услугой связи.

Таким образом, предоставление услуг связи без SIM-карты невозможно, что оператором связи не оспаривается, следовательно, предоставление SIM-карты является обязанностью оператора. Взимание отдельной платы помимо совокупности ценовых условий, предусмотренных тарифным планом, не является правомерным.

Соответствующие доводы апеллятора основаны на ошибочном толковании норм действующего законодательства.

В соответствии с подп. з) п. 6.1 абонент имеет право осуществлять свои права как Абонента лично либо через представителя, действующего на основании закона или доверенности. При этом доверенность от физического лица должна быть удостоверена нотариально либо иным допускаемым Оператором способом.

Апелляционный суд соглашается с выводами административного органа о том, что указанный пункт договора ущемляет установленные законом права потребителя, поскольку предусматривает право оператора устанавливать требования к документу, подтверждающему полномочия представителя.

Тогда как, исчерпывающие требования к доверенности, т.е. к письменному уполномочию, выдаваемому одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами, предусмотрены ст. 185 - 187 ГК РФ.

При этом, отсутствие конкретных требований к документу, подтверждающему полномочия представителя, позволяющих оценить соотношение их с нормами гражданского законодательства («иным допускаемым Оператором способом»), ущемляет установленные законом права потребителя.

Спорные условия договора, исходя из их буквального значения, предусматривают возможность оператора на практике утвердить любые требования к способам удостоверения доверенности представителя.

В п. п. 7.19 Правил оператор связи предусмотрел, что в случае если Абонент не оплатит оказанные ему Услуги связи в течение одного месяца со дня приостановления оказание Услуг связи в связи с неоплатой ранее предоставленный Услуг связи, Оператор связи вправе временно снять Абонентский номер(а) Абонента с обслуживания, при этом Абоненту при полном погашении им задолженности за предоставленные Услуги связи предоставляется другой Абонентский номер(а), с оплатой Услуг связи, согласно утвержденным тарифам.

В соответствии с п. 2 Правил абонентский номер - номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) подключенную к сети подвижной связи абонентскую станцию (абонентское устройство) с установленной в ней SIM-картой. Назначенный абоненту абонентский номер является существенным условием договора об оказании услуг подвижной связи (пп. «а» п. 20 Правил).

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Случаи одностороннего изменения оператором связи предоставленного абоненту в рамках договора абонентского номера предусмотрены Правилами.

В соответствии с п. 48 Правил оператор связи но своей инициативе имеет право заменить выделенный абоненту абонентский номер только в случае, если продолжение оказания услуг подвижной связи с использованием указанного номера невозможно. При этом оператор связи обязан письменно известить абонента и сообщить ему его новый абонентский номер не менее чем за 60 дней до даты замены, если необходимость замены не была вызвана непредвиденными или чрезвычайными обстоятельствами. В случае массовой замены абонентских номеров оповещение абонентов производится через средства массовой информации и с использованием средств связи оператора связи (автоинформатора).

Пунктом 7.19 Правил предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора связи ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» устанавливает право Оператора изменять абонентский номер при наличии задолженности абонента, при этом к невозможности продолжения оказания услуг по этому номеру речь не идет.

Поскольку в