Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2010 по делу n А64-1190/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

организаций в сумме 940621 руб. по данным основаниям, а также пени и штрафа в соответствующем размере произведено оспариваемым решением Инспекции неправомерно.

         Также оспариваемым решением Инспекции признаны экономически неоправданными и исключены из состава затрат, учитываемых в целях налогообложения прибыли, расходы   налогоплательщика  по    закупке    цветов     в 2006-2007г. для поздравления сотрудников Общества на сумму 21819 руб.  

Кроме того, в результате невключения в налоговую базу стоимости цветов в сумме 21819руб. Обществом был занижен налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате в бюджет,  на 3927руб.

Согласно п.3 ст. 38 НК РФ для целей налогообложения товаром признается любое имущество, реализуемое или предназначенное для реализации. В силу п.1 ст.39, абз.2 пп.1 п.1 ст.146 НК РФ передача права собственности на товары одним лицом другому на безвозмездной основе признается реализацией товаров. Налоговая база в соответствии с п.2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров на безвозмездной основе определяется как рыночная стоимость товаров без учета НДС.

В указанной части выводы налогового органа правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными, что налогоплательщиком не оспаривается.

  Также в ходе проведенной проверки налоговым органом установлено необоснованное включение Обществом в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, расходов в сумме 230 руб. на оплату проезда находящегося в командировке сотрудника до места работы общественным транспортом.

  Подпунктом    12    п.1    ст.    264    НК     РФ    к    прочим    расходам,    связанным    с производством    и    реализацией,    относятся    расходы    налогоплательщика    на командировки,    в    частности,    проезд    работника    к    месту    командировки    и обратно к месту постоянной работы. Данным подпунктом не предусмотрено включение в  состав затрат стоимости  проезда работника  на городском  виде транспорта (автобус, троллейбус, метро и т.д.).  В соответствии с п.26 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы на оплату проезда     к     месту     работы     и    обратно     транспортом     общего     пользования, специальными   маршрутами,   ведомственным   транспортом,   за   исключением сумм,     подлежащих     включению     в     состав     расходов     на     производство     и реализацию товаров в силу технологических особенностей производства, и за

исключением   случаев,   когда  расходы   на  оплату  проезда  к  месту  работы   и

обратно     предусмотрены     трудовыми    договорами    и    (или)    коллективными

договорами. Доказательств, что возмещение работнику расходов на оплату проезда к месту работы и обратно   предусмотрено    условиями коллективного договора либо трудового   договора   с  работником   заявителем    не   представлено.   

Таким образом,  данные расходы не могут быть учтены в целях налогообложения прибыли. Каких-либо доводов, обосновывающих неправомерность позиции налогового органа в части данного  эпизода апелляционная жалоба налогоплательщика не содержит.

Также Обществом по существу не оспариваются признанные судом первой инстанции правомерными выводы налогового органа о необоснованности отнесения в состав прочих расходов в 2006г. затрат по оплате услуг водоотведения и водоснабжения в   сумме   1652руб., оказанных ОАО «ТКС» по акту №16950 от 30.12.2005г., и услуг по представлению тепловой энергии ОАО «Тамбовской генерирующей компанией»  на сумму 15537руб. по акту №6540/2 от 31.12.2005г., относящихся к другим налоговым периодам.

Кроме того, заявителем не приведено каких-либо возражений применительно к установленным Инспекцией обстоятельствам по отсутствию ведения налогоплательщиком в 2006г. раздельного учета «входного» НДС по операциям облагаемым (сдача в аренду нежилых помещений) и не облагаемым налогом на добавленную стоимость (оказание медицинских услуг), в результате чего Инспекция пришла к выводу о неправомерном включении налогоплательщиком в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2006г. НДС в сумме 636 руб.

С учетом изложенных обстоятельств Арбитражным судом Тамбовской области  признано правомерным начисление оспариваемым решением Инспекции налогоплательщику  налога на прибыль организаций в сумме 9570руб., а также начисление пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в данной сумме в размере 3398 руб. и привлечение Общества к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в сумме 1903руб.; начисление налога  на добавленную стоимость в сумме 3927руб., пени за несвоевременную уплату НДС в размере 1572 руб. и привлечение Общества к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС  в виде взыскания штрафа в сумме 784руб.  В указанной части судом отказано в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований.

Вместе  с тем, суд апелляционной инстанции считает, что вывод Арбитражного суда Тамбовской области о соблюдении Инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки при вынесении оспариваемого решения не  соответствует фактическим обстоятельствам дела, что в силу п. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта.

При этом нарушение Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов  выездной налоговой проверки, проведенной в отношении ООО МСЧ «Автомобилист», является самостоятельным основанием для признания недействительным решения Инспекции №12-20/76 от 23.12.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена статьей  101 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно п. 1 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ.

    Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

    Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

    Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда    участие    этого    лица    будет    признано    руководителем    (заместителем руководителя)     налогового     органа     обязательным    для     рассмотрения     этих материалов.

Согласно п. 3 ст. 101 НК РФ, перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Исходя из приведенных нормативных положений, с учетом принципов распределения бремени доказывания, обязанность подтверждения наличия сведений о надлежащем извещении лица, привлекаемого к налоговой ответственности,  о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, на момент такого рассмотрения возложена на налоговый орган, вынесший решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушение в отсутствие представителей налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки.

Как следует из материалов дела, акт     выездной     налоговой     проверки     №12-20/68  от 02.11.2009г.  был вручен Инспекцией 02.11.2009г. генеральному директору Общества Гаджиевой Е.Н.

13.11.2009г. Инспекцией было направлено в адрес Общества уведомление №128 о том, что рассмотрение материалов проверки назначено на 26.11.2009г. в      9 час. 30 мин. Данное уведомление было получено директором Общества Гаджиевой 30.11.2009г.

В связи с отсутствием доказательств уведомления налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки, 26.11.2009г. Инспекцией было вынесено решение №12-20/3 об отложении материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого признано обязательным, в соответствии с которым рассмотрение материалов проверки отложено на 23.12.2009г.

19.11.2009г. Обществом было представлено в Инспекцию заявление об изменении места нахождения исполнительного органа Общества на адрес: г. Липецк, ул. Пестеля, 38.

30.11.2009г. в Инспекцию поступили возражения налогоплательщика от 23.11.2009 на акт налоговой проверки №12-20/6 от 02.11.2009. Письмом от 01.12.2009г. №12-20/028520 копия решения об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки была направлена Инспекцией в адрес ООО МСЧ «Автомобилист (г. Тамбов, ул. Державинская, 28а, г. Липецк, ул. Пестеля,     38),     руководителю    общества    Гаджиевой     Е.Н.     (г.     Тамбов,     ул.Пархоменко, 63 и по адресу: Московская область, г. Зарайск, ул. Советская,45, 92)), учредителю общества Савинкову Ю.Н. (Тамбовская область, Тамбовский района, п. Доброволец, ул. Степная,6).

 Одновременно инспекцией направлено поручение в Межрайонную ИФНС России №8 по Московской области и в ИФНС по Советскому району г. Липецка об оказании содействия во вручении обществу решения об обложении рассмотрения материалов проверки на 23.12.2009г.

Также      Инспекцией         02.12.2009г.      была      направлена  телефонограмма     о рассмотрении материалов налоговой проверки 23.12.2009г. в ООО МСЧ «Автомобилист», которую приняла  начальник отдела кадров Общества Кораблева Т.П.

        Из Межрайонной ИФНС №8 по Московской области 16.12.2009г. поступил ответ, что по вызову Гаджиева Е.Н. не явилась.

        Из ИФНС по Советскому району 22.12.2009г. поступил ответ, что проведенными актами обследования от 07.12.09г. и 17.12.09г. указанного юридического адреса ООО МСЧ «Автомобилист» установлено отсутствие данного общества по юридическому адресу г. Липецк, ул. Пестеля, 38. Также отсутствует вывеска, табличка или реклама этого общества по данному адресу.

          Опрошенный 07.12.2009г. главный бухгалтер ООО «Сегмент» Ярцева С.Г. показала, что 12.11.09г. был подготовлен договор аренды №73 о сдаче ООО «Сегмент» в субаренду ООО МСЧ «Автомобилист» помещения площадь. 16,1кв.м. на 6 этаже административного здания литер «А» по адресу г. Липецк, ул. Пестеля, 38 и направлен для подписания в ООО МСЧ «Автомобилист. Но на момент опроса 07.12.09г. и 17.12.09г. договор не был возвращен обществу «Сегмент» подписанный. По факсу 18.12.09г. в ИФНС по Советскому району г. Липецка поступил договор аренды №73 (копия), уже подписанный Гаджиевой Е.Н. (л.д. 133-150 т.1).

Также Инспекцией 14.12.2009г. было направлено письмо в УНП УВД Тамбовской области об оказании содействия во вручении ООО МСЧ «Автомобилист» решения об отложении рассмотрения материалов проверки на 23.12.2009г.

21.12.2009г. сотрудником УНП УВД по Тамбовской области был осуществлен выезд по месту осуществления фактической деятельности общества (г. Тамбов, ул. Державинская, 28а). В ходе выезда был опрошен начальник отдела кадров Кораблева Т.П., которая от получения  решения об отложении рассмотрения материалов проверки отказалась и пояснила, что директор Гаджиева Е.Н. находится на больничном, место ее нахождения и контактные телефоны Кораблевой не известны, при этом  по устному распоряжению Гаджиевой Е.Н., всю корреспонденцию получает она сама.

Из отделения связи в адрес налогового органа поступило почтовое  уведомление, подтверждающее вручение 07.12.2009г. направленного в адрес ООО МСЧ «Автомобилист» по адресу: г. Липецк, ул. Пестеля, 38, письма Инспекции от 02.12.09г. Поповой.

На основании изложенного, осуществляя рассмотрение материалов налоговой проверки в отсутствие неявившихся представителей налогоплательщика, Инспекция исходила из подтверждения факта надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки следующими доказательствами:

1)   письмом от 01.12.2009 г. № 12-20-028520, которое было направлено по юридическому адресу Общества (г. Липецк, ул. Пестеля, д. 38) и получено 07.12.2009г., что подтверждается записью в уведомлении о вручении;

2)    телефонограммой по месту фактического осуществления Обществом деятельности (г. Тамбов, ул. Державинская, д. 28 «а»);

3)  письмом от 01.12.2009 г., направленном по месту фактического проживания генерального директора Общества Гаджиевой Е.Н., при этом на момент принятия решения почтовое уведомление о вручении не возвратилось.

На основании изложенных выше обстоятельств, налоговым органом был сделан вывод о том, что предприняты все меры, предусмотренные законодательством, по извещению Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Соглашаясь с указанной позицией налогового органа, судом первой инстанции не было учтено, что исходя из приведенных положений ст. 101 НК РФ, налоговым органом не только должны были  быть предприняты все меры к извещению лица, привлекаемого к налоговой ответственности, но рассмотрение материалов проверки в отсутствие налогоплательщика возможно лишь при наличии доказательств, объективно свидетельствующих о том, что лицо, привлекаемое к налоговой ответственности извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки надлежащим образом.

Указанная правовая норма не предоставляет право налоговому органу рассматривать материалы налоговой проверки, если Общество не было извещено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Оценивая представленные