Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2010 по делу n А36-957/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

189-195) пояснила, что никаких обязанностей по договору с «ЮЖНЫЙ» не выполняла.

Провести допросы свидетелей Мелехиной О.В., Лосевой Ж.Н., Леденевой О.В. инспекции не представилось возможным, так как данные граждане не явились на допрос.

Как пояснила свидетель ИП Фролова В.А. она никакой деятельности по договору с ООО «ЮЖНЫЙ» не вела, просто предоставила свое свидетельство индивидуального предпринимателя (т. 15, л. 189-195). Ведение учета и отчетности осуществляла Болотова Т.Н. – финансовый директор ООО «ЮЖНЫЙ», отчетность по деятельности Фроловой В.А. в качестве предпринимателя сдавалась в налоговый орган по доверенности на бухгалтера ООО «ЮЖНЫЙ». Аналогичные показания дала свидетель Грибанова Е.В. (т. 15, л. 196-202).

ИП Карасиков С.А. при допросе его в качестве свидетеля пояснил, что услуги, указанные в актах выполненных работ к договору от 01.01.2007 б/н: приемка товара, контроль качества товара, оформление сопроводительных документов на товар, размещение товара в торговом зале магазина, эксплуатация кассовых терминалов, погрузочно-разгрузочные работы, дежурство в торговом зале, уборка торгового зала, других помещений магазина и прилежащей территории, не осуществлял (т. 15, л. 103-109).

Бывший директор ООО «ЮЖНЫЙ» Пивовар С.Ф. при проведении допроса его в качестве свидетеля подтвердил, что данные договоры являлись по своей сути договорами аутсорсинга (т. 15, л. 181-188).

В ходе налоговой проверки  установлено, что сами  предприниматели  не осуществляли  наем персонала  для  магазинов  сети  «Корзинка»  в  рамках  действия  договоров  с  ООО «ЮЖНЫЙ», что подтверждается    показаниями    свидетелей – работников    магазинов, опрошенных в  ходе    проведения    выездной  налоговой  проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 6, л. 92-103; т. 15, л. 3-10, 80-173).

Фактически вся деятельность по работе с персоналом выполнялась сотрудниками ООО «ЮЖНЫЙ», что подтверждается пунктом 3.2 идентичных по содержанию положений о персональных данных работников, утвержденных каждым из предпринимателей.

Трудовые обязанности персонала магазинов, закрепленные в должностных инструкциях, утвержденных предпринимателями, разработаны для сети универсамов эконом класса «Корзинка». Положения о премировании работников магазинов утверждались индивидуальными предпринимателями и их действие распространялось на всех работников, состоящих в штате конкретного универсама «Корзинка» (т.30, л.51-53; т. 29, л. 127-130; т. 34, л. 36-39; т.26, л. 93-95). Правила внутреннего трудового распорядка были утверждены индивидуальными предпринимателями с указанием адреса места нахождения конкретного универсама сети «Корзинка» (т. 30, л.31-42; т. 18, л. 99-104; т. 31, л. 88-99;  т.33, л. 56-67; т. 34, л. 25-30; т. 26, л. 81-92; т. 12, л. 46-57). В приказах по личному составу и основной деятельности, издаваемых индивидуальными предпринимателями, указывалось, что это приказ «по универсаму «Корзинка».

На основании исследования собранных по делу доказательств судом первой инстанции сделан вывод, что поскольку все магазины сети «Корзинка» являются обособленными подразделениями ООО «ЮЖНЫЙ», то физические лица –  торговый и обслуживающий персонал магазинов, подчиняясь внутреннему трудовому распорядку, установленному для сети магазинов «Корзинка», осуществляли деятельность в интересах последнего Общества.

Судом также установлено, что все индивидуальные предприниматели, с которыми были заключены спорные договоры, являлись взаимозависимыми по отношению к Обществу.

В соответствии со статьей 20 НК РФ взаимозависимыми для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе в случаях, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению, если лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства.

Индивидуальные предприниматели: Титова Г.В., Леденева О.В., Болотова Т.Н., Акельева Н.И., Антонова Н.С., Звягина С.Н., Калиничева О.А., Бояренцев А.В., Бутко Е.В. (Зацепина), Чулюкова В.А., Мелехина О.В., Попова Т.Н., Шаптина И.О., Буга Е.Н., Лосева Ж.Н. в период действия договоров являлись сотрудниками ООО «ЮЖНЫЙ». Они занимали ответственные должности в ООО «ЮЖНЫЙ» (финансовый директор, заместитель финансового директора, главный бухгалтер, управляющий по работе с клиентами и др. (таблица № 2, т. 35, л.111). ИП Пивовар Л.С., являлась женой Пивовар С.Ф., директора ООО «ЮЖНЫЙ» в проверяемом периоде.

В силу изложенного договоры, заключенные с индивидуальными предпринимателями, являются договорами, заключенными между взаимозависимыми лицами.

Все указанные индивидуальные предприниматели в проверяемом периоде осуществляли свою деятельность только с ООО «ЮЖНЫЙ». Договоры идентичного содержания заключались Обществом с предпринимателями по мере открытия магазинов. В проверяемом периоде договоры перезаключались на новый срок либо по мере открытия новых торговых точек заключались новые договоры.

Все предприниматели, участники договоров с ООО «ЮЖНЫЙ», применяли в проверяемом периоде упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы» и не являлись плательщиками ЕСН.

Расчетные счета всех предпринимателей, в том числе проживающих за пределами г. Липецка, были открыты в одном банке – ОАО «Липецккомбанк». В этом же банке открыт расчетный счет Общества.

Денежные средства, поступающие от ООО «ЮЖНЫЙ» в оплату по вышеперечисленным договорам снимались с расчетного счета предпринимателя в тот же или ближайший день наличными средствами. При этом индивидуальные предприниматели в проверяемом периоде не осуществляли лично снятие наличных денежных средств со своих расчетных счетов. Получение денежных средств осуществлялось сотрудниками общества Тонких Александр Васильевич (водитель) и Бабинцевой Людмилой Аркадьевной (кассир главной кассы ООО «ЮЖНЫЙ»), что подтверждается копиями банковских чеков, представленных ОАО «Липецккомбанк» в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 10, л.105-126; т. 20, л. 62-64).

С расчетных счетов индивидуальных предпринимателей в те же сроки, когда осуществлялось снятие наличных денежных средств, производилась уплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (страховая и накопительная часть) наемных сотрудников, а также производилось перечисление налога на доходы физических лиц, удерживаемого  из доходов персонала магазинов.

Выплата заработной платы сотрудникам Общества и выплата заработной платы сотрудникам, оформление которых осуществлялось через индивидуальных предпринимателей, производилась 15 числа месяца, следующего за отчетным.

Приказом от 02.05.2007 № 36 директором Общества Пивовар С.Ф. утверждено новое штатное расписание в количестве 2800 единиц, введенное с 01.07.2007, в которое включены все уже действующие обособленные   подразделения  со всем торговым  и обслуживающим персоналом и вновь созданные подразделения.

Весь персонал магазинов, ранее оформленный через индивидуальных предпринимателей, в порядке перевода принят в штат ООО «ЮЖНЫЙ». При этом трудовые обязанности и условия оплаты работников не изменились, что подтверждается приказами на перевод, штатными расписаниями индивидуальных предпринимателей, должностными инструкциями работников, штатным расписанием ООО «ЮЖНЫЙ» по состоянию на 01.07.2007.

В период действия договоров персонал магазинов переводился от одного взаимозависимого Общества или индивидуального предпринимателя к другому в зависимости от изменения подчиненности магазинов либо набирался и оформлялся самим ООО «ЮЖНЫЙ» при открытии новых торговых точек. При этом персонал магазинов исполнял свои обязанности в соответствии с должностными инструкциями, разработанными для сети магазинов  «Корзинка» и после расторжения вышеперечисленных  договоров  и прекращения действия обозначенной схемы переведен в ООО «ЮЖНЫЙ», обязанности и условия оплаты персонала не изменились.

На основании исследования представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции правомерно согласился с выводом налогового органа, что ООО «ЮЖНЫЙ» по отношению к работникам, привлекаемым по договорам оказания услуг с индивидуальными предпринимателями, выполняло обязанности работодателя.

Заработная плата работникам, оформленным в штате индивидуальных предпринимателей, в проверяемом периоде выплачивалась путем перечисления Обществом денежных средств в оплату стоимости услуг, а, последние, в свою очередь, выдавали заработную плату работникам.

Условия заключенных между Обществом и индивидуальными предпринимателями сделок и результаты их исполнения обоснованно оценены судом в пользу вывода, что фактически источником выплат для работников, числящихся в штате предпринимателей, являлось Общество.

На основании изложенного, судом сделан верный вывод, что фактически по договорам возмездного оказания услуг ООО «ЮЖНЫЙ» выплачивало своим работникам заработную плату через соответствующих индивидуальных предпринимателей.

Общество в проверяемом периоде находилось на общей системе налогообложения и являлось плательщиком единого социального налога как лицо, производящее выплаты физическим лицам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков - организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. Согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Порядок исчисления, порядок и сроки уплаты налога налогоплательщиками, производящими выплаты физическим лицам, предусмотрены статьей 243 НК РФ.

Согласно указанной статье сумма налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы. При этом сумма налога, подлежащая уплате в Фонд социального страхования РФ, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством РФ.

Индивидуальные предприниматели применяли упрощенную систему налогообложения и в силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ не являлись плательщиками ЕСН.

Объектом налогообложения ЕСН, исчисленным Обществу по результатам проверки, послужили выплаты физическим лицам, произведенные Обществом через индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения.

Общая сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных в пользу физических лиц – работников магазинов сети «Корзинка» по трудовым договорам с индивидуальными предпринимателями, составила в проверяемом периоде 81 989 350 руб., что подтверждается сведениями по форме 2 НДФЛ за 2007 год, представленными предпринимателями в налоговые органы по месту регистрации, а также выписками из расчетно-платежных ведомостей по начислению заработной платы работников.

Налоговая база для исчисления ЕСН с сумм выплат и иных вознаграждений, начисленных в пользу физических лиц – работников магазинов сети «Корзинка» по трудовым договорам с индивидуальными предпринимателям, признается налоговая база, примененная для расчета  страховых взносов на ОПС этими индивидуальными предпринимателями в сумме 78 707 226 руб., подтвержденная декларациями, представленными предпринимателями в налоговые органы по месту регистрации за 2007 год.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Совокупность установленных налоговым органом при проверке обстоятельств и представленных доказательств, с учетом правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 12.10.2006 № 53, свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налогооблагаемой базы по ЕСН.

На основании изложенного, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда, что установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для незаконной минимизации уплаты ЕСН путем занижения налоговой базы на сумму выплаченной физическим лицам заработной платы.

Довод Общества о том, что при заключении договоров с индивидуальными предпринимателями Общество преследовало реальную деловую цель – получение доходов от торговли в магазинах и достижение финансового результата наравне с разделением предпринимательских рисков с индивидуальными предпринимателями, что свидетельствует об обоснованности налоговой выгоды Общества, в том числе и в части ЕСН, отклоняется апелляционной коллегией исходя из подходов к оценке обстоятельств хозяйственных операций и деятельности налогоплательщиков как направленных на обоснованное либо необоснованное получение налоговой выгоды, предложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53.

Материалами дела подтверждается, что преобладающим мотивом заключения Обществом спорных договоров с предпринимателями являлась минимизация ЕСН, что признается необоснованной налоговой выгодой. Взаимозависимость предпринимателей и Общества, согласованность их действий оказали влияние на отражение в учете Общества для целей налогообложения ЕСН операций по расходу денежных средств в соответствующей части не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (выплата заработной платы работникам Общества предпринимателями, а не оплата за услуги предпринимателей в соответствующей части).

 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 № 53 разъяснил: под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Принимая во внимание, что заработная плата работникам выплачивалась за счет Общества, является верным вывод суда о том,  что источником выплат физическим лицам является Общество, следовательно,