Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2013 по делу n А14-9139/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

даты и времени проведения экспертного обследования объекта.

Так, исх. № 207а от 10.10.2011 МУК ЦВПВ «Музей-диорама» уведомило подрядчика о том, что акты выполненных работ на сумму                                 7 294 931 руб. 03 коп. не могут быть приняты в связи с тем, что указанные в актах работы фактически не выполнены или выполнены ненадлежащего качества. Также в письме изложено требование о назначении независимой экспертизы по определению объема и качества фактически выполненных работ. На время проведения экспертизы в период с «11» октября 2011 года по «20» октября 2011 года заказчик потребовал приостановить работы на объекте (т. 3 л.д. 63, 64). Указанное письмо-требование было получено подрядчиком 12.10.2011.

Также исх. 207 от 10.10.2011 МУК ЦВПВ «Музей-диорама» потребовало от подрядчика совместно составить и подписать акт обнаруженных дефектов в срок до 13.10.2011. В случае отказа от фиксирования дефектов заказчик указал на возможность привлечения независимой экспертизы (т. 3 л.д. 66). Письмо также было получено подрядчиком 11.10.2011 вх. № 76 (посредством почтовой связи получено 19.10.2011 - т. 6 л.д. 20).

Указанные письма не содержат указания на конкретную дату проведения исследования и предложение подрядчику обеспечить явку представителей к указанной дате.

Исх. 104 от 12.10.2011 ООО НПФ «ЭКЮ» в ответ на письмо заказчика исх. 207 от 11.10.2011 предложило не позднее 13.10.2011 создать совместную комиссию из представителей подрядчика, заказчика, строительного контроля для освидетельствования обнаруженных дефектов, а также произвести уточнение объема выполненных работ и примененных материалов (т. 8 л.д. 47). Указанное письмо было получено заказчиком 12.10.2011, что подтверждается соответствующей отметкой на тексте письма.

Однако в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие принятие заказчиком предложения подрядчика и проведение совместного обследования выполненных работ.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, представленные документы не содержат сведений об объеме невыполненных (некачественно выполненных) работ, позволяющих их сопоставить с объемами работ по спорному акту ф. КС-2. Имеющиеся в документах ссылки на нарушение технологии производства работ надлежащим образом не обоснованы. Так, техническом отчете и иных документах в отношении ряда работ отсутствуют ссылки на то, каким именно строительным нормам и правилам, иным нормативным документам не соответствуют выполненные работы.

Также представленный технический отчет ООО «Научно-производственный центр «Эспертстройпроект» от 18.10.2011 не содержит указания на то, что исследование осуществлялось в отношении работ, указанных в акте о приемке работ № 2 от 4.10.2011 на сумму                            7 294 931 руб. 37 коп. Указанный акт в отчете не упомянут.

При изложенных обстоятельствах суд верно указал на невозможность установления объема и, соответственно, стоимости некачественно выполненных работ для целей расчетов между сторонами. Согласно представленному заказчиком локальному сметному расчету на невыполненные работы, подрядчиком не были выполнены предусмотренные договором работы на общую сумму 5 727 919 руб. 04 коп. (т. 6 л.д. 39-152). Соответственно, из расчета следует, что при цене договора                             11 969 707 руб. 40 коп. стоимость выполненных работ составит 6 241 788 руб., что не подтверждает доводы заказчика об отсутствии у него задолженности по оплате работ.

Ссылки заказчика на то, что подрядчик не мог выполнять работы по договору входящие в перечень работ, утвержденный Приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 № 24, с 22 августа 2011 года в связи с приостановлением действия свидетельства о допуске № 0258.1-2010-3664017790-С-204 на основании решения Правления Партнерства (Протокол № 0811/04 от 22.08.2011), сами по себе не свидетельствуют о некачественности выполненных подрядчиком работ.

Также, в силу положений п. 1 ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как следует из материалов дела, в том числе технического отчета ООО «Научно-производственный центр «Эспертстройпроект», заказчик указывает на допущенные подрядчиком недостатки работ, в том числе выполнение работ без крепления гранитных плит металлическими анкерными устройствами, несоответствие толщины гранитных плит требованиям проекта, наличие отклонений от вертикали облицованных гранитными плитами поверхностей (т. 2 л.д. 152). При этом из материалов дела следует, что в претензии № 2 от 27.08.2011 исх. № 166 (т. 2 л.д. 6) заказчиком было подтверждено выполнение подрядчиком работ по облицовке гранитом в объеме 46 кв.м.; в  протоколе № 9 оперативного совещания от 31.08.2011 (т. 2 л.д. 37) также указано на выполнение работ по облицовке в объеме 72,9 кв.м. Указанные документы составлены до представления подрядчиком акта о приемке работ по облицовке фасада, и свидетельствуют о том, что заказчиком осуществлялся контроль за производством работ. При этом названные выше документы не содержат заявлений со стороны заказчика относительно допущенных подрядчиком недостатков работ.

С учетом изложенного, суд лишен возможности с достоверностью установить стоимость работ, не выполненных подрядчиком надлежащим образом.

Также судом учитываются следующие обстоятельства. В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции подрядчиком было заявлено ходатайство о проведении экспертизы по делу для установления объема и качества выполненных работ. Заказчик против назначения экспертизы возражал.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении названного ходатайства исходил из того, что возможность проведения экспертизы в отношении качества выполненных подрядчиком работ по договору от 26.07.2011 в настоящее время утрачена, так как заказчик привлек стороннюю организацию для завершения выполнения работ.

Указанное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела договором на выполнение работ № 1886ЦВ от 31.10.2011, заключенным МУК ЦВПВ «Музей-диорама» с ООО МРСК «ЮМИГ», а также актами о приемке выполненных работ по указанному договору.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009, самостоятельно устранив недостатки, заказчик утратил возможность доказывания того, что недостатки имели место и являлись следствием некачественного выполнения работ подрядчиком.

Помимо изложенного, в силу названного выше п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса  Российской Федерации, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Представленные доказательства не подтверждают, что подрядчиком допущены такие недостатки работ, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом, как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11 по делу № А56-30275/2010 сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

С учетом изложенных обстоятельств оснований для отказа в оплате работ по спорному акту, соответствующих сметному расчету по договору, суд не усматривает. Заказчик не лишен возможности обращения в суд с самостоятельным требованиями, предусмотренными ст. 723 Гражданским кодексом Российской Федерации, в т.ч. о возмещении причиненных убытков, при доказанности к тому оснований.

Таким образом, исковые требования ООО НПФ «ЭКЮ» о взыскании с муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж «Центр военно – патриотического воспитания «Музей – диорама» задолженности за выполненные работы подлежат частичному удовлетворению в сумме 3 817 051 руб. 16 коп. В удовлетворении остальной части требований ООО НПФ «ЭКЮ» об оплате работ надлежит отказать.

Также подрядчиком было заявлено требование о взыскании с заказчика неустойки в сумме 1 320 руб. за период с 19.10.2011 по 18.06.2012.

В соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) - определенной договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 8.13 договора от 26.07.2011 в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе требовать уплату неустойки (штрафа, пеней) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в день до момента фактического устранения заказчиком нарушения условий договора, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

Проверив расчет пени, суд установил, что ответчиком правильно определен период просрочки исполнения обязательства. При этом судом учитывается правовая позиция, изложенная в п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2005 № 104, согласно которой прекращение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением последним договора. Таким образом, поскольку обязательство по оплате работ, существовавшее до момента прекращения договора и  обеспеченное неустойкой, после расторжения договора также продолжает существовать, его исполнение продолжает быть обеспеченным неустойкой. Указанный вывод также соответствует правовой позиции, отраженной в п. 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.09.2011 № 147, п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 42 от 12.07.2012 и др.

С учетом установленного судом размера задолженности заказчика, сумма неустойки, подлежащая начислению за нарушение срока оплаты работ, составит 247 344 руб. 91 коп. (243 дня * 3 817 051 руб. 16 коп. * 8 % / 300 дней / 100%). Однако заказчиком за указанный период заявлено ко взысканию 1320 руб. неустойки, что является его правом.

Таким образом, требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ подлежат удовлетворению в полном объеме.

Разрешая исковые требования заказчика о расторжении договора от 26.07.2011 № 01313000001770-61840 на выполнение работ и отказывая в их удовлетворении, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором.

Пунктом 8 статьи 9 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Как следует из представленных в материалы дела документов и установлено судом первой инстанции, заказчик неоднократно направлял в адрес подрядчика претензии о невыполнении обязательств по спорному договору.

Так, в претензии № 6 от 16.09.2011 (исх. № 187) заказчиком было предложено подрядчику в течение 3-х дней с даты получения претензии выразить согласие на расторжение договора. Указанная претензия была направлена подрядчику 16.09.2011, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения (т. 2 л.д. 55). Однако доказательств получения подрядчиком указанного почтового отправления заказчик в материалы дела не представил. Согласно пояснениям подрядчика, претензия заказчика была получена им 05.10.2011 (т. 2 л.д. 84).

Также заказчиком в адрес подрядчика была направлена претензия         № 191а от 23.09.2011, содержащая повторное предложение расторгнуть договор (т. 3 л.д. 72). Указанная претензия была отправлена в адрес подрядчика 27.09.2011, что подтверждается почтовой квитанцией (т. 3 л.д. 77). Согласно сведениям официального сайта ФГУП «Почта России», почтовое отправление было получено адресатом 5 октября 2011 года.

В письме от 06.10.2011 (т. 2 л.д. 88) подрядчик выразил согласие на расторжение спорного договора. Указанное письмо было получено заказчиком 06.10.2011. Таким образом, в установленный претензиями срок подрядчиком было сообщено о согласии на расторжение спорного договора. Данный факт также был подтвержден подрядчиком при рассмотрении дела судом.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действие договора было фактически прекращено по соглашению сторон и основания для расторжения договора в судебном порядке отсутствуют.

При этом, как верно указано судом, из текста искового заявления и отзыва подрядчика, пояснений представителей сторон следует, что фактически стороны потеряли интерес к исполнению договора от 26.07.2011, и воля сторон была направлена на прекращение договорных отношений в целом.

Так, материалами дела подтверждается, что заказчик в октябре 2011 года согласовал, а в дальнейшем заключил договор с третьим лицом - ООО МРСК «ЮМИГ» на выполнение работ по капитальному ремонту объекта Зал Памяти мемориального комплекса Чижовский Плацдарм (Братская могила № 1). Указанное обстоятельство также свидетельствует о том, что договорные отношения между сторонами были прекращены.

С учетом изложенного судом правомерно отказано в удовлетворении исковых требований муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж «Центр военно – патриотического воспитания «Музей – диорама» о расторжении договора от 26.07.2011.

Изложенные в апелляционной жалобе заказчика доводы о