Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2013 по делу n А14-9139/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

том, что согласие на расторжение договора было дано подрядчиком по истечении установленного в претензии срока, апелляционным судом отклоняются. Как указано выше, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства, подтверждающие факт получения подрядчиком претензий заказчика ранее 05.10.2011.

Также заказчиком было заявлено требование о взыскании с подрядчика 12 807 586 руб. 49 коп. неустойки за период с 11.09.2011 по 26.12.2011 в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ по договору от 26.07.2011.

В соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) - определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В пункте 8.6. договора от 26.07.2011 установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней) за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства 1 % от сметной стоимости договора. Согласно пункту 8.7. договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней) за каждый день до момента фактического устранения подрядчиком нарушения условий договора в размере 1 % от сметной стоимости договора.

На основании пунктов 1, 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Доводы подрядчика о том, что работы на объекте были выполнены с нарушением установленного договором от 26.07.2011 срока, так как заказчик уклонился от подписания актов скрытых работ, исполнительных схем, протоколов бурения и акта гидравлического испытания внутренних систем, а также не внесены изменения в проектно-сметную документацию, были исследованы и обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательства извещения заказчика о приостановлении выполнения работ в связи с указанными в отзыве обстоятельствами, подрядчиком в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

Кроме того, подрядчик письмом от 29.08.2011 № 54 обязался завершить выполнение работ по договору от 26.07.2011 в срок до 10.09.2011.

Согласно п. 1 ст. 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу положений пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации результатом расторжения договора является прекращение обязательств сторон по нему.

При указанных обстоятельствах, с учетом прекращения с 06.10.2011 договорных отношений между сторонами и обязанности подрядчика по выполнению работ, суд пришел к правомерному выводу о том, что неустойка подлежит начислению за период с 11.09.2011 по 05.10.2011 в сумме                2 872 729 руб. 78 коп.

При рассмотрении дела судом первой инстанции подрядчиком было заявлено о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства.

Аналогичное ходатайство заявлено подрядчиком при рассмотрении дела апелляционным судом.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В настоящем случае заказчиком заявлено о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору. Соответственно, при оценке соразмерности неустойки подлежит учету возможный размер убытков заказчика, возникших именно вследствие допущенной подрядчиком просрочки.

Подрядчик, в обоснование заявленного ходатайства об уменьшении неустойки, ссылался на значительный размер неустойки, а также фактическое выполнение работ по договору. Оценивая изложенные в ходатайстве доводы, суд апелляционной инстанции полагает возможным учесть следующее.

Исходя из правовой природы неустойки, она представляет собой не только способ обеспечения исполнения обязательства, но и меру гражданско-правовой ответственности. Соответственно, по общему правилу размер подлежащей взысканию неустойки является производным по отношению к размеру неисполненного должником обязательства. Данный вывод также подтверждается положениями п. 2 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации,  в соответствии с которым кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.05.2012 № 676/12 по делу № А40-8226/11-68-64 также указано на то, что неустойка подлежит расчету исходя из стоимости не исполненных в срок обязательств.

Как установлено судом, подрядчиком в рамках исполнения договора были выполнены работы на сумму 5 038 049 руб. 86 коп.                                 (1 220 998 руб. 70 коп. + 3 817 051 руб. 16 коп.), что составляет 42% от общей стоимости работ, подлежащих выполнению по договору. При этом судом также учитывается установленный договором порядок приемки работ, согласно которому фактически выполненные работы подлежат приемке на основании составленных сторонами актов о приемке работ.

Из положений п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 следует, что основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Аналогичное правило содержится в п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17. Также в названном пункте указано, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно статье 9 Закона № 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Как установлено судом, размер неустойки, исчисленный исходя из условий договора от 26.07.2011 № 01313000001770-61840, более чем в 30 раз превышает размер законной неустойки, предусмотренной  нормами Федерального закона № 94-ФЗ.

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание период допущенной просрочки, объем неисполненного в срок обязательства, суд полагает возможным уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки до 150 000 рублей. При определении указанного размера судом также учитываются рекомендации, содержащиеся в п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 и, соответственно, двукратный размер установленной законом неустойки за просрочку исполнения обязательств подрядчиком.

Соответственно, требования заказчика о взыскании с подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ суд полагает обоснованными и подлежащими удовлетворению в сумме 150 000 рублей. В удовлетворении остальной части требований о взыскании неустойки надлежит отказать.

Также заказчиком были заявлены требования о взыскании с подрядчика убытков в сумме 696 238 руб. 21 коп., причиненных повреждением ступеней запасного выхода, и 97 623 руб. убытков в виде расходов на оплату проведения независимой экспертизы качества выполненных подрядчиком работ.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие убытков; наличие причинной связи между неправомерным поведением и возникшими убытками. Поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие вышеперечисленного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков. Недоказанность одного из вышеназванных условий влечет за собой отказ в удовлетворении заявленных требований.

Как указано в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В подтверждение причиненных убытков в сумме 696 238 руб. 21 коп. заказчиком был представлен акт от 28.07.2011, составленный с участием представителя подрядчика, из которого следует, что подрядчик признает факт повреждения ступеней запасного выхода, облицованных мрамором. Объем поврежденной облицовки плит из натурального мрамора 11,1 кв.м.: 16 ступеней длиной 2,3 м, ширина ступени 0,3 м. Согласие подрядчика с актом от 28.07.2011 следует также из отзыва от 11.10.2011 № 103.

Согласно техническому отчету от 18.10.2011, составленному ООО НПЦ «Экспертстройпроект», стоимость ремонта поврежденных ступеней запасного выхода составляет 117 078 руб. 16 коп.

Кроме того, заказчиком была представлена локальная смета, составленная ООО «ВОРОНЕЖПРОЕКТ», на сумму 696 238 руб. 21 коп., в которую, помимо работ по ремонту поврежденных ступеней запасного выхода, также были включены работы по демонтажу оконных коробок в кол-ве 7 шт., разборке облицовки стен фасада на площади 299, 8 кв.м., отбивке штукатурки стен на площади 421, 8 кв.м., разборке теплоизоляции на кровле, разборке цементной стяжки на кровле, шлифовки полов в Зале памяти. Согласно пояснениям заказчика, необходимость проведения демонтажных работ установлена техническим отчетом ООО «Научно-производственный центр «Эспертстройпроект» от 18.10.2011, шлифовки пола - актом от 30.09.2011.

Однако, как указано выше, названные документы были составлены без участия представителей подрядчика, который также не был надлежаще извещен о дате и времени обследования работ. При этом, как указано выше, отчет ООО «Научно-производственный центр «Эспертстройпроект» не содержит количественных показателей объемов некачественно выполненных работ. Сведений о том, что объект также исследовался ООО «Воронежпроект», составившим локальную смету на сумму                         696 238 руб. 21 коп., в материалах дела не имеется. Установить сам факт наличия недостатков выполненных подрядчиком работ, действительную необходимость в проведении указанных в сметном расчете работ для устранения недостатков, невозможность устранения недостатков иными способами, с учетом обстоятельств дела и выполнения работ на объекте иным лицом не представляется возможным.

В