Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2011 по делу n А09-1541/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

заказчику счет № 2483 от 28.07.2009 на сумму 17 700 долларов США (551 128 руб. 44 коп.), который полностью оплачен ООО «ДорСтрой » платежным поручением от 28.07.2009 № 00059.

Судом области установлено, что счет № 2483 от 28.07.2009, одновременно является отчетом об оказанных услугах и содержит исключительный и детальный перечень выполненных работ (письмо исполнителя от 07.02.2011). Из условий указанного счета следует, что ООО «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» осуществило консультирование клиента в лице Максимова Д.С. и его представителя Филатова М.А. лично и посредством телефонной связи, в том числе по вопросам оптимального способа выхода клиента из бизнеса и участника из общества с ограниченной ответственностью; вопросам, связанным с оспариванием сделок с заинтересованностью; осуществило анализ действующего законодательства и судебной практики по указанным вопросам, а также рисков, связанных с уступкой клиентом доли в ООО «ДорСтрой» третьему лиц у в нарушение права преимущественной покупки доли другим участником (включая анализ судебной практики), провело анализ законодательства с целью проверки возможного требования ООО «ДорСтрой» к ООО «СпецТрубопроводСтрой» о возврате аванса, уплаченного по договору подряда; осуществило анализ материалов дела в целях подготовки и составило проекты документов и претензию ООО «СпецТрубопроводСтрой» к ООО «ДорСтрой» относительно возможного расторжения договора подряда № 07/09, ответ ООО «ДорСтрой» на претензию ООО «СпецТрубопроводСтрой», и соглашение о расторжении договора подряда; поиск и анализ судебной практики по вопросам, связанным с расторжением договора подряда по инициативе подрядчика (т. 8 л.д. 5-9)

Дав оценку представленным документам, суд области установил, что до 15.06.2009 Максимов Д.С. являлся директором ООО «СпецТрубопроводСтрой» и одновременно учредителем и директором ООО «ДорСтрой».

23.06.2009 Максимов Д.С. заключил договор об оказании юридической помощи в целях нахождения условий оптимального выхода из состава участников ООО «ДорСтрой».

25.06.2009 ООО «ДорСтрой» в лице Максимова Д.С. был подписан спорный договор с ООО «СпецТрубопроводСтрой».

Из ответов ОАО «Красная поляна» от 16.04.2010 (т. 3, л.д. 93-95, т. 4 л.д. 135, т.5 л.д.5,6) следует, что согласно Договору № 16/5 СМР 0/0 от 26.05.2009 между ООО «Дорстрой» (Подрядчик) и ООО «Трансинжиниринг» (Заказчик), утвержденным Инвестором ОАО «Красная поляна» (п. 9.1. Статьи 9 «Привлечение Субподрядчиков»): «Подрядчик обязуется осуществлять Работы на объекте собственными силами или с привлечением субподрядных организаций, которые привлекаются Подрядчиком на основании полученного от Заказчика письменного согласия. При этом Подрядчик несет ответственность перед Заказчиком за действия (бездействие) привлеченных субподрядных организаций».

Доказательств согласования заказчиком ООО «СпецТрубопроводСтрой» в качестве субподрядчика ни в суд первой инстанции ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

При таких обстоятельствах, суд области пришел к правильному выводу, что подписывая спорный договор от имени ООО «ДорСтрой», Максимов Д.С. знал об отсутствии согласования ООО «СпецТрубопроводСтрой» в качестве субподрядной организации.

В пункте 3.1 договора № 07-09 от 25.06.2009 стороны предусмотрели перечисление аванса в размере 9 300 000 руб.

Суд области пришел к правильному выводу о том, что перечисление аванса в размере в два раза превышающем его согласованный размер, при неготовности технической документации и невозможность выполнения условий п. 7.2 договора, о чем не могло не знать ООО «ДорСтрой», так как именно оно является генподрядчиком, подразумевает наличие заинтересованности директора Максимова Д.С.

Более того, оценив счет ООО «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» № 2483 от 28.07.2009 суд области правильно указал, что Максимов Д.С. знал о возможной необходимости возврата ООО «СпецТрубопроводСтрой» неотработанного аванса.

Из материалов дела усматривается, что в августе 2009 года Максимов Д.С. осуществил свое намерение по выходу из состава участников ООО «ДорСтрой» и впоследствии, исходя из сведений, указанных в выписках из ЕГРЮЛ и информации с официального сайта ООО «СпецТрубопроводСтрой», Максимов Д.С. вновь стал генеральным директором последнего.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в принятии в качестве доказательств по делу документов, подписанных Максимовым Д.С. и Котовой О.В. обоснованно указав, что имеются основания полагать, что при заключении данного договора субподряда, у ООО «СпецТрубопроводСтрой» отсутствовало намерение его исполнять.

Показания свидетеля Филатова М.А. суд области правомерно не принял во внимания, поскольку пришел к выводу, что они были получены с нарушением норм АПК РФ (т. 9 л.д. 44,45)

Других доказательств, подтверждающих, перебазировку, выполнение дополнительных работ и понесения убытков ООО «СпецТрубопроводСтрой»  не представило.

Как следует из акта о приемки выполненных работ № 1 от 25.07.2009 на сумму 13 378 317 руб. 28 коп. подрядчиком произведены подготовительные работы, в т.ч. мобилизация, временные здания и сооружения, перебазировка, перевозка и т.д. Выполнение работ указано в количестве 1, единица измерения 100%. Каких-либо дополнительных данных о составе выполненных работ не имеется.

Доказательством выполнения работ на объекте кресельная четырехместная канатная дорога № 8 для СТК «Горная Карусель» является акт о приемки выполненных работ № 3 от 25.07.2009 на сумму 633 074 руб. 40 коп.

В качестве доказательства простоя технических и людских ресурсов на объекте 21 день представлен акт о приемки выполненных работ № 1 от 25.07.2009 на сумму 7 274 580 руб. 19 коп.

Какая-либо дополнительная расшифровка в акте отсутствует.

В письмах ООО «СпецТрубопроводСтрой» к ООО «ДорСтрой» указано на перебазировку людских и материально-технических ресурсов, возведение строительного городка, организацию электро- и водоснабжения.

Из представленного ООО «СпецТрубопроводСтрой» расчета убытков в результате простоя на сумму 7 274 580 руб. 19 коп. (т.1 л.д. 51) усматривается, что убытки за простой людских ресурсов в количестве 42 человек, состоят из среднедневной выработки на 1-го рабочего строителя, текущего премирования за месяц, премирования по итогам работы за год, вознаграждения за выслугу лет, накладных расходов, плановых накоплений, командировочных расходов и проживания. Простой одного рабочего-строителя составил 11 416 руб. 27 коп. (с НДС). Общий размер убытков от простоя людских ресурсов составил 5 724 780 руб. 09 коп.

Стоимость простоя одной единицы техники в день составляет 3 093 руб. 34 коп. Истец просил взыскать убытки за простой 9 единиц техники в сумме 1 463 225 руб. 78 коп., размер которых впоследствии увеличен ООО «СпецТрубопроводСтрой» до 5 036 369 руб. 35 коп., в том числе аренда транспортных средств и имущества в сумме 1 233 548 руб. 39 коп., оплата труда рабочим в сумме 2 656 820 руб. 96 коп., оплата командировочным рабочим в сумме 1 146 000 руб. (т. 3 л.д. 62). Оснований изменения размера убытков истец не обосновал.

Как следует из материалов дела, истец в качестве доказательств перебазировки, выполнения дополнительных работ и наличия убытков, размера ущерба, представил договора аренды транспортных средств, акты приема-передачи техники, приказ № 78 от 20.06.2009 «Об установлении размера суточных для работников», командировочные удостоверения, трудовые договора, платежные ведомости, договор перевозки пассажиров, акты выполненных работ к нему, путевые листы, заявку на оформление разрешения, акт оказанных услуг к ней, разрешение № 0012113 на перевозку крупногабаритного и (или) тяжеловесного груза по дорогам общего пользования РФ, акты выполненных работ от 02.07.2009, договора аренды транспортных средств, акты на оказание услуг, фотографии техники на объекте, определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 28.06.2009, платежные поручения об уплате налогов и обязательных платежей, платы за аренду, переписку сторон, акт о приемки выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 25.07.2009, акт о приемки выполненных работ (простое) № 2 от 25.07.2009, справку № 2 от 25.07.2009 о стоимости простоя технических и людских ресурсов, акты сверок взаиморасчетов по состоянию 01.08.2009, 24.08.2009, акты о простое от 17.07.2009, от 09.07.2009, от 29.07.2009.

ОАО «Красная поляна» письмом от 18.01.2010 ответило на запрос суда первой инстанции, что у ОАО «Красная поляна» отсутствуют сведения о нахождении на объекте «СТК «Горная карусель» в период с июня по июль 2009 года техники ООО «СпецТрубопроводСтрой» (т. 1 л.д. 122, 123).

ОАО «Красная поляна» также направлен запрос в ООО ЧОП «Армада» с просьбой проведения комплексной проверки по вопросу пребывания людей и строительной техники ООО «СпецТрубопроводСтрой» на объекте «СТК «Горная карусель» (т. 3 л.д. 58).

В предварительном ответе ЧОП «Армада» указало, что пребывание на объекте «СТК «Горная карусель» в период с 25.06.2009 по 31.08.2009 42 работников, вагончиков для их размещения, а также техники ООО «СпецТрубопроводСтрой» не находит своего подтверждения в учетной документации ЧОП «Армада», тогда как на всех субподрядчиков ООО «ДорСтрой» имеются соответствующие пропуски (т. 3 л.д. 98).

Из писем ОАО «Красная поляна» от 16.04.2010 (т. 3, л.д. 93-95, т. 4 л.д. 135, т.5 л.д.5,6) следует, что в его документах отсутствуют сведения о том, что ООО «СпецТрубопроводСтрой» осуществляло какие-либо работы на олимпийском Объекте федерального значения «Спортивно-туристический комплекс «Горная карусель», а также указано, что 25 июня 2009 года ОАО «Красная поляна» (Инвестор) и ООО «Трансинжиниринг» (Генеральный подрядчик) утвердили «Требования по организации пропускного режима на объектах ОАО «Красная поляна» для подрядных организаций» (далее по тексту – Требования), в целях организации безопасности, пропускного режима на территорию и объекты ОАО «Красная поляна», сохранности товарно-материальных ценностей и своевременной подготовки необходимых документов подрядными (генподрядными, субподрядными) организациям.

На основании п. 1 Требований, сторонами был установлен следующий порядок: ООО «Трансинжиниринг» уведомляет (направляет информационное письмо) в письменной форме ОАО «Красная поляна» в течение 3 (трех) рабочих дней с момента заключения договорных отношений о подрядной (генподрядной, субподрядной) организации, характере производимых работ (услуг), сроках производства работ (услуг) на объектах ОАО «Красная поляна».

Согласно п.п. 1.3., 1.3.1., к уведомлению (информационному письму) для оформления пропусков в обязательном порядке прилагаются: ксерокопия паспортных данных (ФИО полностью, серия и номер паспорта, когда выдан паспорт, кем выдан паспорт); ксерокопия водительского удостоверения (для водителей организации); ксерокопия свидетельства о регистрации транспортного средства; ксерокопия документов для специальной и строительной техники. Ксерокопии документов заверяются подписью ответственного лица и печатью организации.

В силу п. 2, 3 Требований, ОАО «Красная поляна» рассматривает полученные документы ООО «Трансинжиниринг» и в течение одних суток передает частному охранному предприятию информацию для организации пропуска на объекты ОАО «Красная поляна» сотрудников и техники подрядной (генподрядной, субподрядной) организации (или выдает пропуска установленной формы). Частное охранное предприятие, получив информацию от ОАО «Красная поляна» в письменной форме, обеспечивает пропускной режим персонала и техники подрядной (генподрядной, субподрядной) организации.

Как следует из материалов дела в период с 25 июня по 31 августа 2009 года от Подрядчика ООО «ДорСтрой» поступали следующие официальные письма по допуску на Объект «СТК «Горная карусель» персонала и техники (входящие номера в ОАО «Красная Поляна»): № 981 от 22.06.2009; № 970 от 18.06.2009; № 1085 от 06.07.2009; № 1126 от 10.07.2009; № 1177 от 20.07.2009; № 1215 от 24.07.2009, из которых следует, что всего от ООО «ДорСтрой» было запросов на 15 (пятнадцать) человек, причем из них не заявлено ни одного сотрудника ООО «СпецТрубопроводСтрой».

Судом области установлено, что разрешение от ООО «Трансинжиниринг» на производство работ на Объекте «СТК «Горная карусель», сотрудникам ООО «СпецТрубопроводСтрой» не выдавалось, ОАО «Красная поляна» решение о допуске на Объект не принимало, пропуски от ОАО «Красная Поляна» не выдавались, информация в ЧОП «АРМАДА» о допуске указанных лиц не представлялась.

Из вышеуказанных обстоятельств следует, что в ОАО «Красная Поляна» нет сведений от ООО «Трансинжиниринг» и ООО «ДорСтрой» по вопросу привлечения к работам персонала или техники на объекте ООО «СпецТрубопроводСтрой». Иных обращений в ОАО «Красная Поляна» от ООО «ДорСтрой» не имеется.

В отношении 42 работников ООО «СпецТрубопроводСтрой» сообщено, что по результатам проверки всех имеющихся списков различных организаций, официально представленных в ОАО «Красная Поляна» с мая по декабрь 2009 года установлено, что в списках на пропуск на Объект «СТК «Горная карусель» значится трое, а именно: сотрудник ООО «ДорСтрой» Скачков Геннадий Геннадьевич – мастер (приказ № 1 от 01.06.2009 ООО «ДорСтрой»); сотрудник ООО «ДорСтрой» Козьяков Алексей Владимирович – инженер ПТО (приказ № 1 от 01.06.2009 ООО «ДорСтрой»); сотрудник ООО «Гидротехническое строительство» (г. Краснодар ул. Обрывная, 134), Титов Андрей Владимирович, помощник машиниста буровой установки.

Также ОАО «Красная поляна» пояснило, что не давало разрешения на проживание на территории Объекта СТК «Горная карусель» работникам ООО «ДорСтрой» или ООО «СпецТрубопроводСтрой», так же как не выдавалось разрешение на обустройство вагончиков (бытовок), организацию строительной площадки ООО «СпецТрубопроводСтрой». Горячая вода, пища, электричество для указанных лиц ОАО «Красная Поляна» не предоставлялись.

Из материалов дела следует, что приказом № 78 от 20.06.2009 ООО «СпецТрубопроводСтрой» установило размер суточных для работников в сумме 1 000 руб. (т. 2 л.д. 43), между тем заявленная истцом сумма суточных на одного работника в день составила 11 416 руб. 27 коп.

В качестве доказательств выплат заявленных сумм ООО «СпецТрубопроводСтрой» представило в материалы дела трудовые договора с 42 работниками (т. 2 л.д. 85-126) и расчетные ведомости (т.2 л.д. 127-145).

Исследовав указанные документы, суд области сделал правильный вывод, что представленные документы свидетельствуют лишь о наличии договорных отношений между ООО «СпецТрубопроводСтрой» и физическими лицами, но прямо не подтверждает их работу на спорном объекте.

Вместе с тем судом области установлено, что все договора ООО «СпецТрубопроводСтрой» с физическими лицами заключены 20.06.2009, т.е. до подписания спорного договора с ООО «ДорСтрой», что говорит о том, что ООО «СпецТрубопроводСтрой» уже определилось с количеством