Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2012 по делу n А23-2739/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ул. Кубяка», в графе «наименование работ» - монтаж фахверка.

Согласно актам выполненных работ № 1, 2, 3, 4, 5 от 31.05.2007 по Салону продаж с комплексом услуг по ремонту и обслуживанию автомашин заказчику - ООО «СтандартСтрой» подрядчиком - ООО «Стройремсервис Плюс» переданы следующие работы:

- по акту № 4 от 31.05.2007 – земельные работы;

- по акту № 3 от 31.05.2007 – земельные работы;

- по акту № 2 от 31.05.2007 – земельные работы;

- по акту № 1 от 31.05.2007 – работы: буронабивные сваи, ростверк, фундамент под стойки лестницы, фундаментные балки, цоколь, каркас, стены, перегородки, покрытие, перекрытие.

Такие работы как «монтаж фахверка» в графе наименование работ в актах выполненных работ между ООО «Стройремсервис Плюс» и                              ООО «СтандартСтрой»  отсутствуют.

Кроме того, работы заказчику - ООО «СтандартСтрой»   переданы подрядчиком - ООО «Стройремсервис Плюс» по актам приемки выполненных работ 31.05.2007, в то время как акт выполненных работ КС-2 № 1 между подрядчиком -  ООО «Стройремсервис Плюс» и субподрядчиком -                   ООО «ИнтерСила» подписан только 28.09.2007.

Таким образом, строительные работы не могли быть переданы заказчику - ООО «СтандартСтрой» подрядчиком - ООО «Стройремсервис Плюс» ранее, нежели они были приняты последним от субподрядчика - ООО «ИнтерСила».

Также в материалы дела Обществом были представлены:

- платежное поручение ЗАО «АРСП Стройремсервис» № 301 от 07.08.2007   на сумму 199 000,64 руб. с назначением платежа «за ООО «Стройремсервис Плюс» согласно договору № 35 от 20.10.2006»;

- платежное поручение ООО «Стройремсервис Плюс» № 289 от 23.11.2006 на сумму 500 000 руб. с назначением платежа «согласно договору № 35 от 20.10.2006»;

- платежное поручение ООО «Стройремсервис Плюс» № 328 от 05.12.2006 на сумму 2 020 000 руб. с назначением платежа «аванс согласно договору № 35 от 20.06.2006».

Таким образом, ООО «Стройремсервис Плюс» произведена оплата в сумме 2 719 000,64 руб.

Согласно счетам-фактурам № 98 и № 93 (принята УФНС РФ по Калужской области) сумма работ по договору № 35 от 20.10.2006 составила 3 161 511 руб.

В оборотно-сальдовой ведомости по счету 60.1 (контрагенты) по состоянию на 01.01.2009 кредиторская задолженность в сумме 442 510,36 руб. (3 161 511 – 2 719 000,64) отсутствует.

Оборотно-сальдовые ведомости по счетам 20, 60, 90, карточки счетов 20, 60 по контрагенту ООО «ИнтерСила» Общество в материалы дела не представило.

Судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями                 ст. 268 АПК РФ (ввиду отклонения судом первой инстанции ходатайства Общества об отложении судебного заседания для получения от                        ООО «ИнтерСила» дополнительных документов, имеющих значение для правильного рассмотрения дела) от налогового органа в обоснование его позиции приняты документы, приложенные к апелляционной жалобе.

        Принимая новые документы, суд апелляционной инстанции также руководствовался положениями п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от  28.05.2009 № 36 «О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Из карточки счета 62 по контрагенту ООО «Стройремсервис Плюс» за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, журнала ордера счета 90/П/В (90/1) за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, журнала ордера счета 90/П/НДС (90/3) за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, представленных 26.09.2011 ООО «ИнтерСила», усматривается, что в них отражена только реализация работ по договору № 35 от 20.10.2006 в сумме 773 938 руб. по счету-фактуре  № 93 от 31.08.2007.

Таким образом, ООО «ИнтерСила» выполнение работ по счету-фактуре      № 42 от 31.05.2007, справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 не подтверждает.

Определением от 01.12.2011 апелляционная инстанция предлагала налогоплательщику подтвердить свою позицию соответствующими доказательствами.

Однако дополнительных документов в обоснование своей позиции Общество не представило. 

       Отрицание ООО «ИнтерСила» факта выполнения работ для                       ООО «Стройремсервис Плюс» в 2007 году по счетам-фактурам № 42 от 31.05.2007 и № 98 от 28.09.2007, отсутствие документов о передаче субподрядных работ заказчику - ООО «СтандартСтрой», а также отсутствие документов, подтверждающих принятие на учет субподрядных работ от         ООО «ИнтерСила», не позволяют прийти к выводу о том, что у                        ООО «Стройремсервис Плюс» имелись основания для отнесения спорной суммы затрат к расходам 2007 года, а также предъявления к вычету за 2 квартал           2007 года налога на добавленную стоимость в сумме 432 304,99 руб. 

С учетом сказанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у суда первой инстанции при отсутствии совокупности всех необходимых доказательств не имелось оснований для удовлетворения требований налогоплательщика в данной части. 

При  таких обстоятельствах судебный акт в данной части подлежит отмене.

3.     ООО «Гиперсоунд».

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 732 926 руб., пени в размере 161 981,77 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 146 585,20 руб., а также НДС в сумме 549 696 руб., пени в размере          130 666,17 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 109 939,20 руб. явилось непредставление ООО «Стройремсервис плюс» в ходе выездной налоговой проверки первичных учетных документов по взаимоотношениям с                  ООО «Гиперсоунд».

Документы, подтверждающие такие взаимоотношения, а именно: договор подряда № 52/14 от 10.09.2008, подписанный от имени ООО «Гиперсоунд» директором Левашовым А.В., от имени Общества – директором Жуковым Р.В., предметом которого является выполнение работ по реконструкции Дома культуры п. Силикатный, акты выполненных работ по форме КС-2 от 22.10.2008 на сумму 1 203 978 руб. и от 22.10.2008 на сумму 2 399 575 руб., справка о стоимости работ по форме КС-3 на сумму 3 603 553 руб. (в том числе НДС – 549 696 руб.), счет-фактура № 103 от 22.10.2008 на сумму 3 603 553 руб. (в том числе НДС – 549 695 руб.), где в наименовании выполненных работ указано – реконструкция Дома культуры п. Силикатный по договору подряда № 52/14 от 10.09.2008, акты о приемке выполненных работ между Обществом и заказчиком – Управлением городского хозяйства г. Калуги, были представлены Обществом непосредственно в суд первой инстанции, который, руководствуясь п.29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», а также правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 28.10.1999  № 14-П и определении от 18.04.2006 № 87-О, принял названные документы в качестве надлежащих доказательств реальности хозяйственных связей между ООО «Стройремсервис Плюс» и                           ООО  «Гиперсоунд».

Между тем такой вывод суда нельзя признать правильным в силу следующего.

Как следует из муниципального контракта № 03/02-295 от 06.08.2007 подрядчик - ООО «Стройремсервис Плюс» обязуется выполнить работы по реконструкции Дома культуры п. Силикатный в соответствии с условиями контракта и заданием заказчика согласно проектно-сметной документации и графику работ.

Пунктом 4.1.16 контракта установлено, что подрядчик обязуется согласовывать заключение договоров субподряда с третьими лицами, привлекаемыми для выполнения работ по контракту, и обеспечивать контроль за ходом выполняемых ими работ.

Документов о согласовании с Управлением городского хозяйства г. Калуги договора субподряда, заключенного между ООО  «Гиперсоунд» и Обществом, в материалы дела не представлено.

В то же время налоговым органом в материалы дела представлена выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО  «Гиперсоунд», согласно которой учредителем организации указан Мокров А.С., руководителем – Левашов А.В.

Допрошенный в качестве свидетеля Мокров А.С. показал, что не принимал участия в государственной регистрации данного юридического лица, с Левашовым А.В. незнаком, никакой доверенности ему на право подписи документов не выдавал. Паспорт не терял, однако для оформления временной регистрации передавал паспорт по месту пребывания паспортистке общежития ННГУ им. Лобачевского в г. Н.Новгород. В 2008 году узнал, что на его имя зарегистрировано более 30 организаций.

Отдел полиции по городскому поселению Щелково, МУ МВД России «Щелковское» сообщил, что Левашов Андрей Владимирович по адресу: Московская обл., г. Щелково, ул. Пионерская, д. 29, кв. 4 не проживает в связи с отбыванием наказания в местах лишения свободы.

ФКУ ИК-2 УФСИН России по Липецкой области сообщило, что осужденный Левашов А.В., 27.06.1982 г. рождения, отбывает наказание по приговору Королевского суда Московской области от 24.09.2009, начало срока 02.05.2009, окончание – 30.12.2011.

ИФНС России по Правобережному району г. Липецка в соответствии с поручением о допросе свидетеля (исх. № 16-35/20513@) представила протокол допроса Левашова А.В., из которого следует, что Левашов А.В. руководителем ООО  «Гиперсоунд» не являлся, документы по взаимоотношениям между      ООО «Стройремсервис Плюс» и ООО  «Гиперсоунд» не подписывал, перед отбыванием наказания в колонии общего режима в 2007 году или в 2008 году имел место факт утери паспорта.

        Последние описанные документы приобщены к материалам дела судом апелляционной инстанции исходя из п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от  28.05.2009 № 36 «О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Кроме того, Инспекцией в материалы дела представлены:

1. Акты о приемке выполненных работ КС-2 № 1 и № 11 от 22.10.2008 между Обществом и заказчиком -  Управлением городского хозяйства г. Калуги, из  которых видно, что объемы и стоимость выполненных работ, указанных в данных актах, не соответствует объемам и стоимости выполненных работ, указанных в актах КС-2 от 22.10.2008 между  ООО «Стройремсервис Плюс» и субподрядчиком - ООО  «Гиперсоунд» о выполненных работах по муниципальному контракту. Объем работ, указанных в акте КС-2 между Обществом и  ООО  «Гиперсоунд», по строкам 45-58, 62-67, 111-118 графы 6 превышают в два и более раза объем работ, указанных в акте КС-2 № 1 между Обществом и Управлением городского хозяйства г. Калуги в графе 6 по строкам 45-58, 62-67 и  111-118.

Стоимость работ по акту между Обществом и  ООО  «Гиперсоунд» выше на 557 325 руб., чем стоимость работ по акту между Обществом и Управлением городского хозяйства г. Калуги.

Акт о приемке выполненных работ КС-2 от 22.10.2008  между Обществом и           ООО  «Гиперсоунд» на сумму 1 203 978 руб. противоречит акту о приемке выполненных работ КС-2 № 11 от 22.10.2008 между  Обществом и заказчиком - Управлением городского хозяйства г. Калуги.

Из 27 видов работ, указанных в акте КС-2 от 22.10.2008, на сумму     1 203 978 руб., Общество передало заказчику -  Управлению городского хозяйства г. Калуги во исполнение муниципального контракта от 06.08.2007 только 17 видов работ (строки 1-14 и 25-27 акта) на сумму 1 193 866 руб.

Кроме того, стоимость работ по акту между Обществом и                        ООО  «Гиперсоунд» выше на 10 112 руб., чем стоимость работ по акту между Обществом и Управлением городского хозяйства г. Калуги.

2. Выписка банка ООО «Стройремсервис Плюс», согласно которой оплата за выполненные ООО «Гиперсоунд» работы в сумме 3 603 553 руб. налогоплательщиком не производилась. Взыскание данной суммы в судебном порядке в настоящее время уже невозможно ввиду истечения срока исковой давности.

3. Оборотно-сальдовая ведомость по счету 60.1 (контрагенты) за 2009 год, согласно которой кредиторская задолженность по состоянию на 01.01.2009 по спорному контрагенту отсутствует.

В бухгалтерском учете подрядчика приобретение (принятие на учет) субподрядных работ отражается по дебету счета 20 – кредиту счета 60. Стоимость субподрядных работ в дальнейшем  списывается подрядчиком на себестоимость работ, подлежащих передаче заказчику, что отражается по дебету счета 90 – кредиту счета 20. Реализация подрядчиком работ заказчику отражается по дебету счета 62 – кредиту счета 90.

ООО «Стройремсервис Плюс» в материалы дела не представлены оборотно-сальдовые ведомости по счетам 20, 60, 90, карточки счетов 20, 60 по контрагенту ООО «Энергогазспецмонтаж».

Отсутствие документов, подтверждающих принятие на учет субподрядных работ от  ООО «Гиперсоунд», не позволяет сделать вывод, что субподрядные работы были приобретены ООО «Стройремсервис Плюс» для осуществления операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость.

Определением от 01.12.2011 апелляционная инстанция предлагала налогоплательщику подтвердить свою позицию соответствующими доказательствами.

Однако дополнительных документов в обоснование своей позиции Общество не представило. 

Следовательно, ООО «Стройремсервис Плюс» в силу несоблюдения требований статей 171, 172 НК РФ необоснованно предъявлен к вычету за             4 квартал 2008 года налог на добавленную стоимость в сумме 549 695 руб. по счету-фактуре ООО «Гиперсоунд» от 22.10.2008 № 103.

Также в нарушение ст. 318 НК РФ налогоплательщик в целях налогообложения прибыли неправомерно отнес спорную сумму к расходам     2008 года, так как им надлежащими доказательствами не доказан тот факт, что вся сумма прямых расходов приходится на реализованные в этом отчетном периоде работы, услуги.

С учетом сказанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у суда первой инстанции при отсутствии совокупности всех необходимых доказательств не имелось оснований для удовлетворения требований налогоплательщика в данной части. 

В связи с этим решение суда в указанной части подлежит отмене.

4.     ООО «СтройЭлитХолдинг».

        Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 297 603 руб., пени в размере 65 772,36 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме     59 520,60 руб., а также НДС в сумме 223 203 руб., пени в размере 53 042,08 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 44 640,06 руб. явилось непредставление ООО «Стройремсервис Плюс» в ходе выездной налоговой проверки первичных учетных документов по взаимоотношениям с                  ООО «СтройЭлитХолдинг».

        Документы, подтверждающие такие взаимоотношения, а именно: договор подряда № 48 от 08.09.2008, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 1 463 216,93 руб. (в том числе НДС – 223 202,58 руб.), справка о стоимости работ по форме КС-3, счет-фактура № 221 от 31.10.2008,  были представлены Обществом непосредственно в суд первой инстанции, который, руководствуясь п.29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5             «О