Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2012 по делу n А68-2823/12. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

что, несмотря на образование в процессе работ по восстановлению ливневой канализации отходов производства, сама по себе деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию и размещению отходов в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона № 89-ФЗ, не является предметом торгов.

В связи с этим в силу пункта 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ подрядная организация при выполнении работ по восстановлению ливневой канализации по             ул. Мира – ул. Болдина в г. Туле не должна в обязательном порядке иметь лицензию на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию и размещению отходов I – IV класса опасности.

При этом, как правомерно отмечено судом первой инстанции, в случае, если в ходе выполнения работ по восстановлению ливневой канализации потребуется утилизировать, транспортировать и т. д. отходы I – IV классов опасности, будет достаточным заключение соответствующего договора с организацией, специализирующейся на указанных видах деятельности и имеющей соответствующее разрешение.

Кроме того, проанализировав Федеральный классификационный каталог отходов, утвержденный приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 02.12.2002 № 786, суд первой инстанции указал на то, что для лома дорожного полотна автомобильных дорог и отходов при промывке канализационных сетей класс опасности вообще не определен, а следовательно, специального разрешения (лицензии) в случае сбора, транспортировки, размещения на территории города Тулы этих видов отходов вообще не требуется.   

Таким образом, из существа правоотношений, являющихся предметом рассмотрения дела № 64-3/36-2011 о нарушении антимонопольного законодательства, следует, что деятельность претендентов (будущего победителя аукциона на право заключения муниципального контракта на восстановление работоспособности ливневой канализации) на выполнение строительных работ по восстановлению работоспособности ливневой канализации связана исключительно с выполнением обязанностей по восстановлению работоспособности ливневой канализации, в рамках которых они вынуждены производить накопление отходов из мест их образования (ливневых канализаций) для последующего осуществления специализированной – т. е. имеющей соответствующее разрешение – организацией работы по сбору, транспортировке и размещению этих отходов.

Между тем, как установлено комиссией УФАС по Тульской области в ходе проведения  проверки, действия уполномоченного органа и муниципального заказчика, выразившиеся в предъявлении к участникам размещения заказа требований о наличии лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов, привели к тому, что заявка одного из претендентов на заключение муниципального контракта на восстановление работоспособности ливневой канализации (ООО «СпецПромСтрой») была признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, из-за отсутствия лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов, заявка же второго претендента (ООО «Бытсервис») признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, при том, что такая лицензия у него фактически отсутствует.  

Диспозиция части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ указывает на то, что наряду с запретами, установленными частями 1 и 2 данной статьи, при проведении, в частности, торгов на размещение заказов на выполнение работ для муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов работ, технологически и функционально не связанных с работами, выполнение которых является предметом торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 15 этого же Закона органам местного самоуправления, иным осуществляющим  функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении муниципальных услуг запрещается принимать акты и/или осуществлять действия/бездействия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.         

Учитывая изложенные нормативные положения и фактические обстоятельства дела, антимонопольный орган правомерно посчитал, а суд первой инстанции поддержал его выводы о том, что действия заказчика и уполномоченного органа, предъявивших к претендентам на заключение муниципального контракта обязательные требования о наличии лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов, фактически обусловили невозможность деятельности хозяйствующих субъектов по выполнению строительных работ без наличия у этих же субъектов права (возможности) осуществления деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов и соединили не связанные производственной необходимостью их выполнения одним и тем же лицом в рамках единого технологического процесса работы в единое целое (один лот), и это создало условия ограничения, устранения, недопущения конкуренции, что запрещено частью 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Довод МУ «Управление транспорта, связи и дорожного хозяйства г. Тулы» о том, что им не совершались действия, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, не принимается апелляционной коллегией во внимание в силу следующего.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 4 Закона № 94-ФЗ государственными заказчиками,  муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

 В случае, если созданы федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление функций по размещению заказов для заказчиков (далее также – уполномоченный орган), указанные уполномоченные органы осуществляют функции по размещению заказов для заказчиков, определенные решением о создании соответствующего уполномоченного органа, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков. При этом государственные или муниципальные контракты, а также гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений подписываются соответствующими заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.

Постановлением администрации г. Тулы от 30.11.2010 № 3640 «Об определении органа, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для муниципальных нужд города Тулы для муниципальных заказчиков администрации города Тулы путем проведения торгов» определен уполномоченный орган и утвержден Порядок взаимодействия уполномоченного органа и муниципальных заказчиков при  размещении заказов для муниципальных нужд путем проведения торгов (далее – Порядок).

Согласно пункту 2.2 Порядка уполномоченный орган в целях исполнения муниципальной функции по размещению заказов, в частности, принимает и рассматривает заявки муниципальных заказчиков администрации города Тулы на размещение заказа и иные документы, необходимые для проведения уполномоченным органом процедур размещения заказа; возвращает муниципальным заказчикам заявки на размещение заказа и иные документы в случае их неполноты или несоответствия действующему законодательству о размещении заказов, сводному плану-графику размещения заказов на текущий год; на основе представленных муниципальными заказчиками документов разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, документацию об аукционе в электронной форме; составляет и направляет муниципальному заказчику проект муниципального контракта, заключаемого с победителем конкурса, аукциона в электронной форме, участником размещения заказа, признанным единственным участником конкурса, аукциона в электронной форме.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка муниципальные заказчики, в частности, составляют по утвержденной форме и направляют в уполномоченный орган заявку на проведение торгов в форме конкурса, аукциона в электронной форме, к которой прилагается техническая часть документации и проект муниципального контракта; несут установленную действующим законодательством ответственность за составление технической части конкурсной документации, документации об аукционе в электронной форме, проекта муниципального контракта; осуществляют заключение в установленном порядке муниципальных контрактов по итогам проведения аукционов в электронной форме; заключают муниципальные контракты в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Как установлено  пунктом 4.1 Порядка, муниципальные заказчики для размещения заказа представляют в уполномоченный орган заявку на проведение торгов по утвержденной форме, подписываемую руководителем муниципального заказчика, к которой прилагается техническая часть конкурсной документации, документации об аукционе, в том числе аукциона в электронной форме, и проект муниципального контракта.

 В силу п. 4.4 Порядка уполномоченный орган рассматривает документы, представленные муниципальными заказчиками, в течение десяти рабочих дней с момента их регистрации и принимает одно из следующих решений:

1) о назначении даты размещения извещения и конкурсной документации, документации об аукционе в электронной форме на общероссийском официальном сайте в сети Интернет;

2) о возврате документов, представленных муниципальными заказчиками, в случаях, предусмотренных абзацем 5 пункта 2.2 настоящего Порядка.

Из материалов дела следует, что муниципальным заказчиком проводимого аукциона являлось МУ «Управление транспорта, связи и дорожного хозяйства г. Тулы», уполномоченным органом – администрация г. Тулы.

МУ «Управление транспорта, связи и дорожного хозяйства г. Тулы» представило в администрацию г. Тулы заявку на проведение торгов, документацию об аукционе, в которой содержалось такое обязательное требование к участнику аукциона  как наличие свидетельства о допуске, выданное саморегулируемой организацией, и лицензии на осуществление деятельности по обращению с опасными отходами, а также проект муниципального контракта, в пункте 1.3 которого установлено, что работы, указанные в контракте, подрядчик осуществляет на основании свидетельства саморегулируемой организации и лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному  надзору на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов.

При этом уполномоченный орган – администрация г. Тулы – документацию об аукционе и проект муниципального контракта  признал соответствующим требованиям действующего законодательства о размещении заказов.

В то же время, как указано выше, названные положения аукционной документации исключают участие в аукционе строительных организаций, занимающихся строительством (что и является предметом аукциона) и не обязанных одновременно заниматься другой специализированной деятельностью (по обращению с отходами), а следовательно, иметь в связи с этим соответствующую лицензию.

В связи с этим  комиссия УФАС по Тульской области пришла к правильному выводу о том, что уполномоченным органом – администрацией г. Тулы в лице заместителя главы администрации города по экономическому развитию – утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по восстановлению работоспособности ливневой канализации по ул. Мира – ул. Болдина в       г. Туле, содержащая в перечне обязательных требований к участникам размещения заказа наличие лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному  надзору на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов с установленным критерием осуществления деятельности – сбор опасных отходов на территории г. Тулы, транспортировка и размещение на территории г. Тулы, класс опасности отходов для окружающей среды – I – IV, вид отходов: «лом дорожного полотна автомобильных дорог» или «отходы асфальтобетона и асфальтобетонной смеси в кусковой форме» + «отходы (осадки) при промывке канализационных сетей», а МУ «Управление транспорта, связи и дорожного хозяйства      г. Тулы» как муниципальным заказчиком подготовлен проект муниципального контракта, содержащий условие контракта о выполнении работ подрядчиком на основании, в частности, лицензии  Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному  надзору на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов.

Иных доводов, способных повлечь отмену судебного акта в указанной части, апелляционные жалобы не содержат.

При таких обстоятельствах судебный акт в части решения антимонопольного органа является  законным и обоснованным.

Что же касается вывода суда в отношении оспариваемых предписаний, то апелляционная коллегия не может с ним согласиться ввиду следующего.  

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 23  Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания, в том числе об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство.

Согласно предписаниям от 24.02.2012 № 10 (т. 2, л. 13-14) и № 11 (т. 1, л. 15-16) антимонопольный орган предписывает администрации г. Тулы и МУ «Управление транспорта, связи и дорожного хозяйства г. Тулы» прекратить нарушение части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ в отношениях, связанных с размещением муниципального заказа на выполнение работ по восстановлению ливневой канализации в городе Туле, не допускать действий по включению в один лот со строительными работами иных работ (услуг), требующих наличия лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов, которые могут выполняться  (оказываться) посредством привлечения третьих лиц, обладающих соответствующей лицензией.

Таким образом,  в названных предписаниях содержится указание на недопущение в будущем действий, нарушающих часть 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, со ссылкой на его упреждающий характер.

Однако, выдавая такие предписания, антимонопольный орган не учел, что закон допускает устранение уже нарушенных прав, но никак не предполагаемых в