Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2013 по делу n А62-3326/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

В подтверждение этого факта обществом представлен договор от 11.01.2010 № 8, в соответствии с которым общество обязуется предоставлять ЗАО «Тасис Агро+» технику с экипажем, а последнее – ежемесячно оплачивать 254 700 рублей (без НДС), в которую входит ГСМ, заработная плата водителей и амортизация техники.

При этом из выписки банка усматривается отсутствие оплаты со стороны                    ЗАО «Тасис Агро+» в адрес общества по указанному договору.

По данным справок о доходах физических лиц формы 2-НДФЛ за 2010 год, имеющимся в информационной базе налогового органа, в обществе в 2010 году всего работало 487 человек, в период с 01.01.2010 по 21.12.2010 на учете общества числились автотранспортные средства в количестве 136 единиц (автомобили грузовые, автопогрузчики, тракторы, автобусы, автомобили легковые и т. д.).

Из показаний директора ЗАО «Тасис Агро+» Дроздовой В.Е. (протокол допроса от 29.07.2011 № 14) услуги по строительству данное юридическое лицо в основном оказывало обществу (т. 7, л. 31 – 33).

Согласно пояснениям представителей ЗАО «Тасис Агро+» весь объем строительно-монтажных работ для общества оно  самостоятельно осуществить не могло.

Из предъявленных документов видно, что ЗАО «Тасис Агро+» для осуществления части работ по строительству объектов животноводческого комплекса  привлекало субподрядчиков. Основная часть работ осуществлялась субподрядчиком –                                ООО «Профи-Строй» на основании договора субподряда от 27.04.2007 № 3смр                       (т. 5, л. 21 – 25).  

При этом согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц ООО «Профи-Строй» образовано только 03.05.2007, следовательно, договор заключен до момента образования данного юридического лица.

Генеральным директором ООО «Профи-Строй» с 03.05.2007 являлся                    Селиванов С.А., а значит, на момент подписания договора (27.04.2007) указанное лицо не являлось уполномоченным  на подписание договора.

В договоре обозначен расчетный счет ООО «Профи-Строй» в ООО «Мой банк»         (№ 40702810100040000173), открытый (по данным информационного ресурса) 04.09.2008, т. е. уже значительно позже даты заключения договора субподряда № 3смр (27.04.2007). Данный расчетный счет открыт накануне перехода Юшкова В.А. на должность директора                ООО «Агрис» (исходя из анализа налогового органа).

Всего по работам, выполненным субподрядчиком (ООО «Профи-Строй»), НДС составил 37 218 430 рублей. Счета-фактуры на указанную сумму зарегистрированы в книге покупок ЗАО «Тасис Агро+» во 2, 3 кварталах 2010 года.

На поручение об истребовании документов от 04.07.2011 № 3676 получен ответ, что ООО «Профи-Строй» по юридическому адресу не обнаружено, в связи с чем истребовать документы по факту ведения финансово-хозяйственной деятельности не представилось возможным.

По данным о среднесписочной численности ООО «Профи-Строй», представленным МИФНС России № 4 по Смоленской области, показатели сведений о количестве работников данного юридического лица за 2010 год «нулевые». По данным ресурса федеральной базы «Сведения о физических лицах» сведения формы 2-НДФЛ этого лица отсутствуют.   

Данные о наличии у ООО «Профи-Строй» лицензии на право осуществления общестроительных работ в информационных ресурсах федеральной базы также отсутствуют.

По запросам налогового органа представлены выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Профи-Строй» следующими банками:                      ООО «Мой банк», ЗАЗ «ВТБ 24», ОАО «Россельхозбанк».

Анализа выписки ЗАО «ВТБ 24» показал, что по договору субподряда от 15.01.2007 № 3смр ЗАО «Тасис Агро+» перечислены денежные средства на счет            ООО «Профи-Строй» за строительно-монтажные работы в сумме 22 830 823 рубля            (в том числе НДС). При этом ООО «Профи-Строй» произведен возврат денежных средств ЗАО «Тасис Агро+» в сумме 68 851 000 рублей (в том числе НДС).

Таким образом, по договору субподряда от 15.01.2007 № 3смр                                     ООО «Профи-Строй» возвратило ЗАО «Тасис Агро+» денежных средств больше, чем получило на 46 020 177 рублей (22 830 823 ­– 68 851 000).

Кроме этого, из выписок налоговым органом установлено наличие между           ЗАО «Тасис Агро+» и ООО «Профи-Строй» нескольких договоров подряда, а именно:

1.      Договор субподряда от 03.08.2009 № 2/2:

– по данным выписки ООО «Мой банк» ЗАО «Тасис Агро+» на счет                             ООО «Профи-Строй» на выполнение строительных работ перечислены денежные средства в сумме 217 609 299 рублей (в том числе НДС); по данным выписки               ОАО «Россельхозбанк» ЗАО «Тасис Агро+» на счет ООО «Профи-Строй»                               ЗАО «Тасис Агро+» на счет ООО «Профи-Строй» перечислены денежные средства в сумме перечислены денежные средства в сумме 6 359 500 рублей (в том числе НДС). Всего по этому договору перечислено 223 968 799 рублей (в том числе НДС),

– по данным выписки ООО «Мой банк» ООО «Профи-Строй» на счет                               ЗАО «Тасис Агро+» произведен возврат денежных средств в сумме 199 008 000 рублей             (в том числе НДС); по данным выписки ЗАО «ВТБ 24» ООО «Профи-Строй»   на счет                      ЗАО «Тасис Агро+» возвратило денежные средства в сумме 6 330 000 рублей (в том числе НДС). Всего по этому договору перечислено 205 338 000 рублей (в том числе НДС).

Таким образом, по договору субподряда от 03.08.2009 № 2/2 всего                                   ЗАО «Тасис Агро+» перечислило на счет ООО «Профи-Строй» 18 630 799 рублей (223 968 799 – 205 338 000).

2.      Договор субподряда от 05.01.2009 № 3/1:

– по данным выписки ЗАО «ВТБ 24», ЗАО «Тасис Агро+» на счет                             ООО «Профи-Строй» за строительные работы перечислены денежные средства в сумме 71 360 000 рублей (в том числе НДС); по данным выписки ОАО «Россельхозбанк»,         ЗАО «Тасис Агро+» на счет ООО «Профи-Строй» на выполнение строительных работ перечислены денежные средства в сумме  245 000 рублей (в том числе НДС). Всего по этому договору перечислено 116 605 000 рублей (в том числе НДС),

– по данным выписки ЗАО «ВТБ 24», ООО «Профи-Строй» на счет                               ЗАО «Тасис Агро+» возвратило денежные средства в сумме 26 762 000 рублей (в том числе НДС).

Таким образом, по договору субподряда от 05.01.2009 № 3/1 всего                                     ЗАО «Тасис Агро+» перечислило на счет ООО «Профи-Строй» 89 843 000 рублей (116 605 000 – 26 762 000).

С учетом этого согласно банковским выпискам всего на счет ООО «Профи-Строй» от ЗАО «Тасис Агро+» по вышеуказанным договорам подряда с учетом возвращенных сумм поступило 62 453 622 рубля (89 843 000 – 46 020 177 + 18 630 799), что значительно меньше общей стоимости выполненных субподрядчиком работ (243 987 486 рублей), а также суммы, перечисленной ООО «Агрис» на счет ЗАО «Тасис Агро+» по договору подряда от 15.01.2008 № 905/08 (1 948 926 350 рублей).

Кроме этого, по мнению инспекции, ООО «Профи-Строй» произвело обналичивание денежных средств, перечислив директору Кириенкову Ю.П. (является таковым с 07.04.2010) заработную плату в сумме 9 894 000 рублей, в то время как по данным ресурса федеральной базы «Сведения о физических лицах» сведения формы         2-НДФЛ ООО «Профи-Строй», сведения о получении дохода указанным лицом отсутствуют.

Также из выписки банка следует, что другие организации для осуществления строительных работ ООО «Профи-Строй» не привлекало (факт перечисления денежных средств за СМР отсутствует).

Согласно декларации по НДС за 3 квартал 2010 года ООО «Профи-Строй» всего начислено НДС с реализации товаров (работ, услуг) в сумме 13 861 710 рублей, общая сумма вычета составила 13 848 832 рубля, НДС к уплате в бюджет составил                12 878 рублей. По уточненной декларации по НДС за 3 квартал 2010 года                          ООО «Профи-Строй» всего исчислено НДС с реализации товаров (работ, услуг) в сумме             7 052 142 рубля, общая сумма вычета составила 7 039 142 рубля, НДС к уплате в бюджет – 13 000 рублей. Согласно декларации по НДС за 2 квартал 2010 года ООО «Профи-Строй» всего исчислено НДС с реализации товаров (работ, услуг) в сумме 14 894 015 рублей, общая сумма вычета составила 14 875 073 рубля, НДС к уплате в бюджет – 18 942 рубля.

Таким образом, налогооблагаемый оборот за 2, 3 кварталы 2010 года составил всего 21 946 157 рублей, из чего следует, что НДС с реализации отражен                                ООО «Профи-Строй» не в полном объеме.

От имени ЗАО «Тасис Агро+» директором Дроздовой В.Е. подписаны следующие документы:

– акты о приемке-передаче выполненных работ от 31.05.2010 № 0277-05-10, от 01.07.2010 № 0471-07-10, от 01.07.2010 № 0472-07-10,

– справки о стоимости выполненных работ от 31.05.2010 № 1, от 01.07.2010 № 2, от 01.07.2010 № 3.

Между тем согласно протоколу допроса свидетеля Дроздовой В.Е. (протокол допроса от 29.07.2011 № 14) в период своей работы в качестве исполнительного директора ЗАО «Тасис Агро+» (с 17.02.2009 по 13.03.2011) она не занималась поисками организаций для осуществления строительных работ животноводческого комплекса общества. Лично с представителями ООО «Профи-Строй» не встречалась, переговоры и заключение договоров с указанной организацией не осуществляла. Не принимала участие в приемке работ, выполненных ООО «Профи-Строй» по животноводческому комплексу, в качестве представителя ЗАО «Тасис Агро+» акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ ООО «Профи-строй» не подписывала и на них не ее подпись. О гражданине Кириенкове Ю.П. ей ничего неизвестно. Тем не менее, согласно протоколу допроса от 25.08.2011 б/н  (т. 7, л. 34 – 36) Дроздова В.Е. сообщила о том, что после ее увольнения 01.07.2010 где-то в августе-сентябре 2010 года ее вызывал в офис               общества Юшков В.А. и просил подписать документы задним числом (т. е. до 01.07.2010), мотивируя тем, что своевременно документы не были подготовлены.  Также уже готовые документы по ООО «Профи-Строй» (акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ) для подписи ей привозил Юшков В.А.

Согласно заключению эксперта ЭКЦ УМВД по Смоленской области от 22.11.2011 № 2088 (т. 6, л. 2 – 4) подписи от имени Дроздовой В.Е. на вышеуказанных документах выполнены не Дроздовой В.Е., а другим лицом.

От субподрядчика – ООО «Профи-Строй» указанные акты и справки подписаны генеральным директором Кириенковым Ю.П.

Из заключения эксперта ЭКЦ УМВД по Смоленской области от 23.11.2011 № 2089 (т. 6, л. 10 – 12) следует, что ответить на вопрос: «Кем, Кириенковым Ю.П. или другим лицом исполнены подписи от имени Кириенкова Ю.П. в копиях документов?» не представляется возможным, поскольку изучение образцов подписи Кириенкова Ю.П. показало, что представленные в качестве свободных образцов в заявлении от 17.02.2011, адресованном начальнику МИФНС России № 4 по Смоленской области и налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц (форма 3-НДФЛ) от 25.04.2011 существенно различаются между собой,  а также они отличаются по транскрипции, степени выработанности, строению и частным признакам от подписей в условно-свободных – в протоколе допроса свидетеля от 05.10.2011 б/н,, в свободных – в справке о доходах об имуществе и обязательствах имущественного характера муниципального служащего и экспериментальных образцах, что вызывает сомнение в том, что они выполнены одним лицом.

Кроме того, согласно показаниям работников ЗАО «Тасис Агро+»: Глазкова Н.А. (протокол допроса от 29.03.2012 № 104), Ефимова С.Ю. (протокол допроса от 29.03.2012 № 102), Иванова Ю.В. (протокол допроса от 29.03.2012 № 106), а также работников     ООО «Агрис»: Клищенко М.С. (протокол допроса от 28.02.2012 № 53), Орлова И.Е. (протокол допроса от 28.02.2012 № 59), Сотникова Г.И. (протокол допроса от 28.02.2012 № 76), Яковлева П.Е. (протокол допроса от 28.02.2012 № 49) строительство и реконструкцию объектов коровников в обществе выполняло ЗАО «Тасис Агро+»               (т. 5, л. 62 – 90). Об организации ООО «Профи-Строй» им ничего не известно.

Более того, инспекция отмечает, что учредителями в ЗАО «Тасис Агро+» с момента образования организации (12.11.2004) и до 26.06.2009 были Юшкова Наталья Серафимовна (супруга Юшкова Виктора Алексеевича), Каширина (Потемкина) Виктория Викторовна, Старкова Ольга Владимировна. Учредителями в ООО «Агрис» с момента образования организации (17.12.2002) и до 26.06.2009 также были Юшкова Наталья Серафимовна (супруга Юшкова Виктора Алексеевича), Каширина (Потемкина) Виктория Викторовна, Старкова Ольга Владимировна, что свидетельствует о том, что в период начала строительных работ и фактического оформления договора подряда и субподряда (2009 год) данные организации были аффилированными.

Также налоговый орган указывает, что строительство животноводческого комплекса общество осуществляет с 2007 года. При этом в период с 23.01.2006 по 22.09.2008 Юшков А.В. являлся исполнительным директором ЗАО «Тасис Агро+», с 23.09.2008 – руководителем общества. Юшковым А.В. заключен договор субподряда от 27.04.2007 № 3смр от лица заказчика – ЗАО «Тасис Агро+» с субподрядчиком –                    ООО «Профи-Строй».  Юшковым В.А. заключен договор подряда от 15.01.2008 № 05/08 от лица подрядчика – ЗАО «Тасис Агро+» с обществом (заказчик). Юшков В.А. является руководителем общества, предъявляющим к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость по строительству животноводческого комплекса,  следовательно, выступает заинтересованным лицом в осуществлении финансово-хозяйственных сделок с ЗАО «Тасис Агро+», с ООО «Профи-Строй».

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нереальности сделок с                    ООО «Профи-Строй», что напрямую ставит в зависимость финансово-хозяйственные взаимоотношения общества с подрядчиком –  ЗАО «Тасис Агро+»  и, соответственно,  об отсутствии оснований для применения налоговых  вычетов на сумму, приходящуюся на ООО «Профи-Строй». 

Оспаривая выводы налогового органа, общество указывает на следующие обстоятельства:

– ООО «Профи-строй»  не может быть признано фирмой-однодневкой, так как оно платит налоги, ведет бухгалтерский и налоговый учет, сдает налоговую и бухгалтерскую отчетность, образовавшись в 2007 году до настоящего времени осуществляет хозяйственную деятельность;

– строительство подтверждено первичными документами,

– в судебном заседании суда первой инстанции Дроздова В.Е. подтвердила, что подписи выполнены лично ею,

– договор субподряда от 27.04.2007 № 3смр не имеет отношения к НДС за                3 квартал 2010 года,

– анализ расчетных счетов, произведенный налоговым органом, не имеет отношения к рассматриваемому делу, так как произведен по иным договорам субподряда, заключенным между ООО «Профи-строй» и ЗАО «Тасис Агро+» (договоры от 03.08.2009 № 2/2,