Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2013 по делу n А68-8023/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

генеральному директору общества                            Алехиной Т.В., она не помнит, с кем общалась при заключении и исполнении договоров субподрядных работ.

Главным бухгалтером СПОК «Агропромстрой» и главным бухгалтером                          заявителя являлась Анненкова Н.В., ей было известно об отсутствии у                                  СПОК «Агропромстрой» основных средств и ресурсов для выполнения работ по ремонту дорог и благоустройству территории.

Наличие у названных организаций одного и того же главного бухгалтера позволяло этим организациям осуществлять согласованные действия по созданию документооборота без совершения реальных хозяйственных операций по субподрядным работам.

2. ООО «Веском». 

Как усматривается из материалов дела, общество заключило с                             ООО «Премиум-Авто» договор  от 21.09.2009 № 4 на выполнение комплекса работ по благоустройству территории на объекте автосалон по Новомосковскому шоссе, и на его основании заключило договор строительного подряда от 01.09.2009 № 5-09 с                             ООО «Веском».

Согласно акту на выполнение работ-услуг от 18.11.2009 № 1 исполнителем выполнены работы по договору  от 21.09.2009 № 4  на сумму 3 890 620 рублей 68 копеек, в том числе НДС – 593 484 рублей 41 копейки.

В соответствии с актами, представленными субподрядчиком ООО «Веском», выполнено работ по договору от 01.09.2009  № 5-09 на сумму 5 092 344 рубля, в том числе НДС – 776 776 рублей 48 копеек.

В ходе проверки установлено, что налогоплательщиком не представлен договор (дополнительное соглашение), согласно которому ООО «Веском» выполняет работы по заданию заказчика на сумму 1 505 860 рублей (в том числе НДС –                                               229 706 рублей 27 копеек), отраженные в акте от 24.12.2009 № 00000361 и счете-фактуре от 24.12.2009   № 00000361.

Дата сдачи работ подрядчиком заказчику не соответствует дате выполнения этих работ субподрядчиком (кроме работ, выполненных по акту от 18.11.2009), а именно: работы выполнены и сданы подрядчиком заказчику ранее, чем они выполнены субподрядчиком (ООО «Веском»).

Часть работ по благоустройству территории на объекте автосалон по Новомосковскому шоссе, поименованных в актах о приеме-передаче работ субподрядчиком (ООО «Веском») генподрядчику (ООО «Стройгарант»), не отражена в акте о приеме-передачи работ заказчику (ООО «Премиум-Авто») генподрядчиком на общую сумму 1 832 309 рублей 16 копеек. Указанный факт также свидетельствует об отсутствии реального выполнения работ ООО «Веском».

Кроме того, обществом были заключены три муниципальных контракта, в том числе два – на выполнение работ по ремонту автодороги п. Ильинское Ленинского района на сумму 1 036 106 рублей 86 копеек  (от 13.01.2009 № 2 на сумму                                       349 547 рублей 62 копейки, второй – на сумму 1 036 106 рублей 86 копеек), третий – на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия п. Петелино Ленинского района на сумму 926 951 рубль 12 копеек.

По договору строительного подряда от 05.08.2010  б/н дата сдачи работ заказчику соответствует дате заключения договора с субподрядчиком.

Таким образом, общество само осуществляло работы, на выполнение которых были заключены муниципальные контракты.

Кроме этого, инспекцией установлено, что ООО «Веском» зарегистрировано 10.10.2007, поставлено на учет в ИФНС России по Центральному району г. Тулы; адрес организации – г. Тула, ул. Михеева, д. 17. Единственным учредителем общества при создании, а также его руководителем является Черепнев И.А.

Организация имеет признаки фирмы «однодневки», адрес регистрации является массовым, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2011 года с нулевыми показателями, среднесписочная численность работников за 2008 – 2010 годы составляет                       1 человек, сведения об имуществе и транспорте в базе данных налоговой инспекции отсутствует, фактическое местонахождение этой организации установить не удалось, направлено письмо о розыске организации.

ООО «Веском» не имеет лицензии или допуска, выданного саморегулируемой организацией, на выполнение работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при том, что ряд таких работ указан в акте приемки выполненных работ при ремонте автомобильной дороги.

Согласно заключению эксперта ФБУ Тульская ЛСЭ Минюста России от 27.02.2012 года № 344 подписи от имени Черепнева И.А. во всех договорах, актах о приемке выполненных работ товарно-транспортных накладных, счетах-фактурах выполнены не Черепневым И.А., а другим лицом. Установить, самим ли Черепневым И.А. или другим лицом выполнены подписи от имени Черепнева И.А. в пяти справках о стоимости выполненных работ, не представляется возможным в связи с недостаточным объемом сравнительного материала и его качественным разнообразием.

Черепнев И.А. является учредителем в 3-х организациях (ООО «Веском»,                         СПОК «Агропромстрой», ООО «Форстрой»). В ходе проверки допросить Черепнева И.А. не представилось возможным в связи с его неявкой по вызову в Межрайонную ИФНС России № 11, направлен запрос о розыске. Свидетели Слюсарь Е.А., Фещенко А.В., Сидорова Ю.В. в ходе допроса, проведенного во время налоговой проверки, показали, что Черепнев И.А. в 2008 – 2009 годах работал в ООО «Милена» в должности водителя.

Генеральный директор общества Алехина Т.В. в ходе проверки показала, что работы по выполнению государственных и муниципальных контрактов выполнялись, в том числе с привлечением ООО «Веском», но она не помнит, с кем непосредственно общалась и обсуждала план выполнения и объем работ, и поверялось ли у ООО «Веском» наличие лицензии. Сметы, акты выполненных работ составлялись частными специалистами, фамилии которых не помнит; каким образом ООО «Веском» выполняло работы – не помнит, кому принадлежала техника – не интересовалась.

Закупку материалов (горячих асфальтобетонных смесей, шлака, вяжущих материалов), необходимых для выполнения договоров строительного подряда, заключенных с налогоплательщиком, ООО «Веском» не осуществляло.

Согласно выпискам банка, в 2009 году денежные средства для выдачи заработной платы сотрудникам не перечислялись, по чекам также не снимались, налог на доходы физических лиц перечислялся в сумме 598 рублей, страховые взносы на ОПС – в сумме 700 рублей, декларация по страховым взносам не была представлена, что свидетельствует об отсутствии персонала. Отсутствуют платежи, связанные с ведением финансово-хозяйственной деятельности (расходы по оплате услуг ЖКХ, за аренду офисных и складских помещений, машин, оборудования, необходимых для ведения реальной хозяйственной деятельности.

Перечисление и списание денежных средств по расчетному счету ООО «Веском» в банке осуществлялось в течение 1 – 3 рабочих дней после поступления средств на расчетный счет, то есть операции носили транзитный характер. Поступающие и перечисляемые далее суммы идентичны; денежные средства в основном снимаются через главную кассу банка. Аналогичная ситуация имела место и в 2010 году.

В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год и по налогу на добавленную стоимость за 1 – 2 кварталы 2009 года, соответственно, доход и операции по реализации занижены, налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за    3 – 4 кварталы 2009 года, по налогу на прибыль за 2010 год не представлены; налоги не уплачены.

Таим образом, общество само осуществляло работы, на выполнение которых были заключены муниципальные контракты и иные договоры. При этом заявитель приобретал материалы, необходимые для осуществления тех работ, которые фактически были осуществлены в рамках муниципальных контрактов и иных договоров. 

Из разъяснений, приведенных в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53), следует, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы и получения налогового вычета.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

– невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

–  отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

–  учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

– совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

  Согласно пункту 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

  – создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

  – взаимозависимость участников сделок;

  – неритмичный характер хозяйственных операций;

  – нарушение налогового законодательства в прошлом;

  – разовый характер операции;

  – осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

  – осуществление расчетов с использованием одного банка;

  – осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

  –  использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

  Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что они не могут достоверно свидетельствовать о подтверждении налогоплательщиком факта реального осуществления контрагентом подрядных работ, в отношении которых заявлены налоговые вычеты. Все указанные факты позволили суду усомниться в добросовестности налогоплательщика и сделать вывод о том, что реально сделки с СПОК «Агропромстрой» и ООО «Веском» не исполнялись, а единственной целью, преследуемой заявителем при предъявлении документов по указанному подрядчику,  являлось  получение необоснованной  налоговой  выгоды  путем  уменьшения  расходов  и  получения налоговых вычетов по НДС. В связи с этим суд признал доначисление обществу НДС и налога на прибыль по подрядным работам с СПОК «Агропромстрой» и ООО «Веском» обоснованным.

  Доводы заявителя, основанные на материалах, полученных в ходе встречной проверки, касающиеся контрагентов заявителя, оценены судом первой инстанции и признаны недостаточными для отнесения общества к добросовестным налогоплательщикам и для вывода о реальности хозяйственных операций.

Довод апелляционной жалобы налогоплательщика о том, что им была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, а за недобросовестные действия третьих лиц оно ответственности не несет, отклоняется судом.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, причем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

При разрешении данного дела следует учитывать, что представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и учет расходов по налогу на прибыль, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и включения в состав затрат по налогу на прибыль произведенных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организаций-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты спорных хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, у которых отсутствовала реальная возможность осуществлять заявленные операции, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель – получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

При этом обоснование налогоплательщиком выбора контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Ссылка общества на то, что оно не знало о том, что на производство дорожных работ требуется лицензия, не может быть принята во внимание судом.

Федеральным законом от 22.07.2008