Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.05.2012 по делу n А29-9328/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

аренды  от 01.11.2006,  01.10.2007),   общей площадью 723,9 кв.м  (договоры аренды от 01.09.2008, 01.11.2008),  общей площадью 721.8 кв.м (договоры аренды  от 02.02.2009,  01.10.2009),

- нежилого помещения площадью 268,7 кв.м,  расположенного по адресу: г.Сыктывкар, ул.Куратова,85А   (договоры аренды  от 01.11.2006, 02.09.2007,   01.08.2008,   01.11.2008,  01.10.2009),

- нежилого помещения площадью 521.5 кв.м,  расположенного по адресу: г.Сыктывкар, ул.Банбана,  23  (договоры аренды  от 01.11.2006,  01.10.2007,  01.09.2008,  01.08.2009),

- нежилого помещения площадью 440.7 кв.м,  расположенного по адресу: г.Сыктывкар, ул.Морозова,  110  (договоры аренды  от 01.11.2006,  01.10.2007,  от 01.09.2008,  01.11.2008,  24.02.2009),

-  нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Сыктывкар, ул.Южная,4 общей площадью 729,3 кв.м (договоры аренды  от 01.07.2008,  01.06.2009),

- нежилого помещения, расположенного по адресу: Республика Коми, Удорский район, п.Усогорск, ул.Дружбы, 64 общей площадью 1385,3 кв.м (договоры аренды  от 01.11.2006,  01.10.2007,  от 01.09.2008,  от 01.11.2008,  от 01.10.2009),

- нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Ухта, ул.Железнодорожная, 16-а  стр.36, общей площадью 2114.8 кв.м  (договоры   от 01.11.2006,  01.10.2007,  от 01.09.2008,  от 01.08.2009),

- нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Усинск, ул.Нефтяников, 21/11 общей  площадью  790,8 кв.м  (договоры аренды  от 01.12.2007,  01.11.2008, от 01.10.2009),

Предметом договоров аренды является передача ООО «Ассорти - плюс» (Арендодатель) Обществу  (Арендатор) во временное владение и пользование нежилых помещений.

По условиям договоров аренды нежилого помещения Общество обязано в течение всего срока действия договоров аренды:

- осуществлять его капитальный ремонт (п. 2.2.2 договора);

- нести возникающие в связи с коммерческой эксплуатацией арендованного помещения расходы, в том числе на оплату текущего ремонта и расходуемых в процессе эксплуатации материалов, поддерживать здание в исправном состоянии (п.2.2.3 договора);

- последствия аварийных ситуаций, ведущие к необходимости проведения ремонтных работ разной степени сложности, ликвидируются Арендатором за свой счет (п. 2.2.7 договора),

- обеспечить соблюдение правил пожарной безопасности, выполнять требования руководящих документов по эксплуатации зданий и требования органов Госпожнадзора (п.2.2.9 договора).

- обеспечить самостоятельно и за свой счет текущее обслуживание электроосвещения, систем водоснабжения и канализации, вывозку мусора, теплоснабжения и очистку от снега прилегающей к зданию территории, услуги связи, заключив при этом договоры на водоснабжение, снабжение электрической энергией и другие необходимые для этого договоры с энергоснабжающими организациями, исполнителями (п.2.2.4 договора).

В  проверяемом  периоде  деятельности  Обществом  были  заключены  договоры с энергоснабжающими и водоснабжающими организациями:

- договор энергоснабжения  №51/2207 от 13.07.2001,  заключенный с ОАО АЭК «Комиэнерго» на поставку электрической энергии. Указанный договор действовал до 01.10.2005, т.е.  в период, когда объекты недвижимого имущества принадлежали   Обществу; действие договора распространялось и на период, когда недвижимое имущество находилось в собственности ООО «Ассорти- плюс».

01.10.2005  договор энергоснабжения №51/2207 от 13.07.2001 перезаключен  Обществом   с ОАО  «Территориальная генерирующая компания № 9» на поставку  тепловой  энергии и теплоноситель (договор №2416 от 01.10.2005,  срок действия договора до 31.12.2005,  считается ежегодно продленным на тех же условиях и   на тот  же  срок, если  за  тридцать  дней  до  окончания  срока   его действия  ни одна из сторон  не  заявит о его прекращении  или  изменении) и 01.08.2006 с ОАО «Коми энергосбытовая компания» на поставку электрической энергии (договор №59/2221 от 01.08.2006,  срок действия договора до 31.12.2006,   считается   ежегодно  продленным  на тех же условиях и на тот же срок, если за тридцать дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или  изменении).

- договор №512 от 01.12.2002 с Сыктывкарским муниципальным унитарным предприятием «Водоканал» на отпуск питьевой воды, прием сточных вод, загрязняющих веществ. Затем заключен договор №512 от 08.02.2003  и №512 от 01.06.2009  на отпуск питьевой воды, прием сточных вод,  загрязняющих веществ с МУП «Сыктывкарский Водоканал» (создано 05.02.2003).

Таким образом, представленными в материалы  дела  документами подтверждается,  что  независимо от того, были  ли вышеназванные объекты недвижимого имущества в собственности у  Общества  или были переданы им   в качестве вклада в уставный капитал ООО «Ассорти - плюс»,  расходы по  содержанию  данных  объектов за электроэнергию, теплоэнергию, поставку воды несло  именно  Общество,   договоры с поставщиками указанных услуг  также были  заключены   Обществом.

Фактически после передачи имущества ООО «Ассорти - плюс»    пользователь данного имущества не  изменился. Исходя из анализа условий договоров для Общества не изменились условия эксплуатации и содержания недвижимого имущества. Факт передачи  имущества в  ООО «Ассорти - плюс»    не уменьшил расходы по его содержанию и эксплуатации, а формальное заключение Обществом договоров  аренды  по  сути  привело лишь к дополнительному (в виде арендных платежей)   увеличению затрат Общества, что, в  свою  очередь,  привело к  тому,  что  учет  спорных  хозяйственных операций был  произведен Обществом   не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

В  отношении заключенных  Обществом с  ООО «Ассорти - плюс»  договоров  аренды  из  материалов  дела  усматривается  также  следующее.

Как уже было указано  выше,  между ООО «Ассорти - плюс» и Обществом  заключены договоры аренды от 01.10.2007,  от 01.09.2008, от 01.11.2008, и  от 03.03.2009,  согласно которым  Общество  взяло   в аренду нежилое помещение по адресу: г. Сыктывкар, Октябрьский проспект, 54 общей площадью с 01.01.2007  по 30.09.2007 - 1041,4 кв.м,   с 01.10.2007 - 1051,1 кв.м.

Между  тем,  согласно  правоустанавливающим документам в Управлении Федеральной службы госрегистрации, кадастра и картографии по Республике Коми,   ООО «Ассорти - плюс» был заключен договор аренды от 12.03.2007   с ЗАО Торговый  Дом  «Центробувь»  по  сдаче в аренду недвижимого имущества, находящегося по адресу: г. Сыктывкар, Октябрьский проспект,  54 общей площадью 367,5 кв.м.   Всего  с 12.03.2007   ООО «Ассорти - плюс»  сдало в аренду недвижимое имущество по адресу: г.Сыктывкар, Октябрьский проспект,54  общей площадью 1418,6 кв.м.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права 11 АА №492832 от 07.09.2007  общая площадь недвижимого имущества по адресу: г.Сыктывкар, Октябрьский проспект,  54 составляет 1051,1 кв.м.

По адресу  Октябрьский проспект,  54   Общество   в проверяемом периоде деятельность не осуществляло,  однако согласно условиям договоров субаренды Общество  обязуется за свой счет производить капитальный  и  текущий ремонт имущества.

Пунктом 2.2.8 вышеназванных договоров аренды предусмотрено, что Арендатор  (Общество)  обязуется своевременно вносить арендную  плату  не позднее 10 числа расчетного месяца. Из  анализа движения денежных средств по расчетным счетам   Общества  и  ООО «Ассорти - плюс»   следует,  что оплата арендных платежей   производилась Обществом  с нарушением сроков, предусмотренных договорами аренды нежилых помещений и не в полном объеме. Указанный факт также подтверждается карточкой счета 60.2, представленной Обществом за 2007-2009 годы по контрагенту ООО «Ассорти -плюс».

Согласно выписке банка о движении денежных средств по расчетному счету Обществом была произведена оплата по счетам, полученным от ООО «Ассорти - плюс» с назначением платежа «за аренду» в 2007 - 8 045 000 руб.,  в 2008 - 8 103 500 руб., в 2009  - 33 671 700 руб.

В учете   Обществом  отражена оплата за аренду в 2007 - 8 045 000 руб., в 2008 - 8 103 500 руб.,  в 2009 - 17 920 700 руб., что подтверждается карточкой счета 60.2 по контрагенту ООО «Ассорти - плюс». Остальная сумма, поступившая на расчетный счет в размере 15 751 000 руб. отражена как выданные займы.

Согласно письму  Общества и директора ООО «Ассорти - плюс»,   направленному в 2009  в адрес ОПЕРУ Коми ОСБ №8617,  в платежных поручениях в назначении платежа следовало указать «Перечисляется по договору беспроцентного займа б/н от 1 3.01.2009   согласно графика. НДС нет», всего на общую сумму 15 751 000 руб.

Договор займа б/н от 13.01.2009  Обществом в материалы  дела  не представлен.   В учете   Обществом   сумма  в  размере   15 751 000 руб.   отражена как выданные займы, что подтверждается карточкой счета 66.3 по контрагенту ООО «Ассорти - плюс». В книге учета доходов и расходов ООО «Ассорти - плюс» указанная сумма   в доходах организации, учитываемых при исчислении налоговой базы,  не учтена.

Всего Обществом за 2007-2009  фактически оплата произведена с ООО «Ассорти - плюс» на сумму 34 069 200 руб., что составляет 23,5% от суммы арендных платежей, включенных в расходы по факту начисления и предъявления расчетных документов.

В 2007 году последняя оплата арендных платежей ООО «Ассорти - плюс» произведена 27.09.2007.

В 2008 году  в период с  08.05.2008 по 09.12.2008 оплата арендных платежей не производилась.

Задолженность Общества  перед ООО «Ассорти - плюс» на 01.01.2007  составила - 5 653 649 руб.,  на 31.12.2007  - 59 532 906 руб.,  на 31.12.2008 - 103729 845 руб., на 31.12.2009 -116 253 450 руб.

Кроме  того,  анализируя  оплату  арендных  платежей,  суд апелляционной  инстанции  считает  необходимым  принять во  внимание  следующие  обстоятельства.

Так, в случае уплаты   Обществом   арендных платежей в установленные договорами сроки   в полном размере  фактически  Обществом  было бы  перечислено в  адрес ООО «Ассорти - плюс»:

- в 2007 - 61 924 256 руб.,

- в 2008 - 52 300 440 руб.,

- в 2009 - 30 444 305 руб.

ООО «Ассорти - плюс» в  период, охваченный  выездной  налоговой  проверкой,  применяло упрощенную  систему  налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи  346.14 НК РФ объектом налогообложения организации являются доходы. На основании  статьи  346.20 НК РФ применяется ставка налога в размере 6%.

Согласно  пункту 4 статьи 346.13 НК РФ,  если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ,  превысили  20  млн. рублей   и (или)  в  течение  отчетного  (налогового)  периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Указанная величина предельного размера доходов организации, ограничивающая право перехода на упрощенную систему налогообложения, подлежала индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год. а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с данным пунктом ранее. Коэффициент-дефлятор определялся в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Распоряжением Правительства Российской Федерации от 25.12.2002 №1834-р Минэкономразвития России ежегодно, не позднее 20 ноября, публикует в «Российской газете» согласованный с Минфином России коэффициент-дефлятор на следующий год.

Так, Минэкономразвития России установлены коэффициенты-дефляторы в следующих размерах:

Приказом Минэкономразвития России от 03.11.2005 №284 «Об установлении коэффициента-дефлятора в целях применения главы 26.2 «Упрощенная система налогообложения» Налогового кодекса Российской Федерации на 2006 год» коэффициент-дефлятор на 2006 установлен равным 1.132.

Приказом Минэкономразвития России от 03.11.2006 №360 «Об установлении коэффициента-дефлятора в целях применения главы 26.2 «Упрощенная система налогообложения» Налогового кодекса Российской Федерации на 2007 год» коэффициент-дефлятор на 2007 год  установлен в размере 1,241.

Приказом Минэкономразвития России от 22.10.2007 №357 «Об установлении коэффициента-дефлятора в целях применения главы 26.2 «Упрощенная система налогообложения» Налогового кодекса Российской Федерации на 2008 год» коэффициент-дефлятор на 2008 г. установлен в размере 1,34.

Приказом Минэкономразвития России от 12.11.2008 № 395 «Об установлении коэффициента-дефлятора в целях применения главы 26.2 «Упрощенная система налогообложения» Налогового кодекса Российской Федерации на 2009 год» коэффициент-дефлятор на 2009  установлен в размере 1,538.

Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации  в Постановлении от 12.05.2009  №12010/08 указал,  что  требования   статьи 346.12 НК РФ, предусматривающие индексирование не только на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год, но и на коэффициенты-дефляторы, которые применялись ранее, являются императивными. Следовательно, величина предельного размера доходов определяется путем  перемножения предельной суммы на коэффициент-дефлятор текущего года и коэффициенты-дефляторы прошлых лет.

Исходя  из  положений  пункта  1 статьи 346.17 НК РФ,  при  применении упрощенной системы налогообложения датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Из  анализа  приведенных  норм  права  применительно к  финансово-хозяйственной  деятельности  проверяемого  налогоплательщика  следует,  что   Общество    перечисляло денежные средства  в  адрес  ООО   «Ассорти - плюс» в размерах, позволяющих последнему применять УСНО, а  именно:

- в 2007 году предельный размер дохода, предусмотренный для применения УСНО,  составлял 28 096 240 руб., доход ООО «Ассорти - плюс», отраженный в книге учета доходов и расходов составил 23 293 063 руб., в том числе, доход, полученный от взаимозависимых лиц - 8 795 252 руб. (от  Общества -   8 045 000 руб.,  от   ООО «Ассорти» - 750 252 руб.),

- в 2008 предельный размер дохода, предусмотренный для УСНО,  составлял 37 648 962 руб., доход ООО «Ассорти - плюс», отраженный в книге учета доходов и расходов составил 24 278 686 руб., в том числе доход, полученный от взаимозависимых лиц - 9 197 574 руб. (от  Общества - 8 103 500 руб.,  от  ООО «Ассорти» - 1 094 074 рублей),

- в 2009 предельный размер дохода, предусмотренный