Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.07.2012 по делу n А29-11392/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу пункта 3 статьи 346.29 НК  РФ  для вида предпринимательской деятельности по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы (павильоны), используется физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)» и применяется размер базовой доходности в размере 1800 руб. в месяц.

Пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), а также они не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении  операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Из положений  статьи  346.27 НК РФ следует,  что под розничной торговлей для целей главы 26.3 Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является реализация товаров по договорам розничной купли-продажи через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Согласно статье 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. В соответствии со статьей 494 ГК РФ предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой (пункт 2 статьи 437), если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи.

Выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 495 ГК  РФ продавец обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре, предлагаемом к продаже, соответствующую установленным законом, иными правовыми актами и обычно предъявляемым в розничной торговле требованиям к содержанию и способам предоставления такой информации.

Покупатель вправе до заключения договора розничной купли-продажи осмотреть товар, потребовать проведения в его присутствии проверки свойств или демонстрации использования товара, если это не исключено ввиду характера товара и не противоречит правилам, принятым в розничной торговле.

Пунктами 1, 2 статьи 497 ГК РФ предусмотрено, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа товара по образцам).

Договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Поскольку, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, для оценки для целей налогообложения отношений сторон как основанных на договоре розничной купли-продажи ознакомление покупателя с реализуемыми товарами, их образцами или каталогами должно осуществляться непосредственно на объекте организации торговли.

Если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статья 493 ГК РФ).

В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 постановления от 22.10.1997 №18, квалифицируя правоотношения при реализации товаров, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

При этом следует иметь в виду, что Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

  В этих условиях, например, если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.

  Если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

  Кроме того, следует также иметь в виду, что в отличие от договора розничной купли-продажи, который является публичным договором, договор поставки не носит признаков публичности, указанных в статье 426 ГК РФ, и заключается на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг конкретным потребителям.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом должны быть представлены в суд доказательства обоснованности дополнительно вмененного налогоплательщику дохода. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком в качестве обоснованности произведенных расходов, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как  усматривается из  материалов дела и установлено  судом первой инстанции, в  проверяемом  периоде Предприниматель осуществлял  торговую деятельность  в  магазине по ул. Морозова,  110  и  в киоске по ул. Малышева.

В  отношении  использования в  своей  деятельности  помещения  магазина,  расположенного  по адресу: г. Сыктывкар, ул. Морозова, 110,   ИП Можеговым А.И. в  материалы  дела  представлены  договоры аренды, заключенные им  с   ООО «Видеотон»:

1) договор  №10 от 20.03.2007, по условиям  которого  ООО «Видеотон» (Арендодатель) сдает, а Предприниматель  (Арендатор) принимает во временное пользование торговую площадь для розничной торговли 25 кв.м, и складское помещение для хранения товаров бытовой химии, для розничной торговли площадью 108 кв.м, расположенные по адресу: г.Сыктывкар, ул.Морозова, 110.  

2) договор  №10 от 29.03.2008, по условиям  которого  ООО «Видеотон» (Арендодатель) сдает, а Предприниматель  (Арендатор) принимает во временное пользование торговую площадь для розничной торговли 25 кв.м, и складское помещение для хранения товаров бытовой химии, для розничной торговли площадью 108 кв.м, расположенные по адресу: г.Сыктывкар, ул.Морозова, 110.  

3) договор  №14 от 01.09.2009,  по условиям  которого  Арендодатель сдает, а Арендатор принимает во временное пользование торговую площадь для розничной торговли 25 кв.м, расположенную по адресу: г.Сыктывкар, ул.Морозова, 110. Помещение сдается в аренду за 1 (один) рубль в месяц.

Материалами дела  подтверждается  также, что  в данном помещении в период с 01.01.2007 по 31.12.2009 осуществлял предпринимательскую деятельность ИП Можегов В.И.,  который  занимался оптовой торговлей непродовольственными потребительскими товарами.

Из договоров аренды №9 от 01.12.2006, №11 от 01.12.2007, №11-2 от 01.12.2008, №12 от 01.08.2009,  заключенных между ООО «Видеотон» (Арендодатель) и  ИП  Можегов В.И. (Арендатор),   следует, что  Арендатор принимает во временное пользование здание, расположенное по адресу: г.Сыктывкар, ул. Морозова, 110, площадью 732 кв.м для использования в целях размещения товара. В представленных на проверку договорах аренды не оговорено, какие именно помещения передаются в аренду согласно поэтажному плану.

По результатам осмотра помещения, проведенного в ходе выездной налоговой проверки, было установлено, что в  здании, расположенном по адресу г. Сыктывкар, ул. Морозова, 110, осуществляют торговую деятельность  ИП Можегов В.И. и ИП Можегов А.И. При этом в ходе осмотра не выявлена точка   розничной торговли с площадью 25 кв.м, а также отдельный склад ИП Можегова А.И  с площадью 108 кв.м.

В  материалах дела  имеются  протоколы  допросов свидетелей (работников Предпринимателя и его контрагентов), которые  пояснили, что   в проверяемом периоде в здании, расположенном по адресу: г. Сыктывкар, ул. Морозова, 110, осуществляли деятельность  ИП Можегов А.И. и  ИП Можегов В.И.

В здании имелся один выставочный зал (помещение 4 и 4(/) согласно плану технического паспорта 2001 года) с одним входом (через помещение), в котором располагались витрины, где был выставлен для обозрения товар, предлагаемый для реализации. На ценниках товара отсутствовала информация о том, кому принадлежит данный товар, а только указывалась информация о наименовании товара, несколько видов цен (в зависимости от закупа). Покупатели могли подойти к любому свободному оператору в выставочном зале  и выписать товар, независимо от того,  у кого - у  ИП  Можегова В.И. или  у ИП  Можегова А.И.  они приобретали  товар.

Операторы могли выписывать товар, как от имени ИП Можегова А.И., так и от имени ИП Можегова В.И., независимо от того, с кем из предпринимателей у них заключен трудовой договор.  После выписки товара, покупатели могли подойти к любой свободной кассе (согласно техническому паспорту 2001  помещения 7 и 7(/))  и оплатить товар, выписанный у операторов. При этом кассиры указывали на то, что если товар приобретался за наличный расчет, то товар пробивался по контрольно-кассовой технике ИП  Можегова А.И., а если покупатель приобретал товар за безналичный расчет и наличный расчет - по кассе ИП Можегова В.И. Кассиры могли работать как на кассе ИП Можегова В.И., так и на кассе ИП Можегова А.И., независимо от того, с кем из предпринимателей у них заключен трудовой договор.

Товар хранился в общих складских помещениях, разделения товара между индивидуальными предпринимателями