Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.09.2012 по делу n А17-9507/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

заказчика с оборудованием других операторов, установленного на производственных площадях одного и того же объекта исполнителя (в пределах одной технологической площадки) в размере 40 000 рублей за одну линию; за предоставление технологических ресурсов для организации соединения оборудования заказчика с оборудованием других операторов – ежемесячно 10 000 рублей за каждую пару линии, организованную медным кабелем, 20 000 рублей – за одно соединение линией, организованной волоконно-оптическим кабелем.

Из текста письма от 12.04.2010 следует, что услуга по предоставлению доступа к технологическим ресурсам оказана в соответствии с ранее действующей тарифной политикой, в связи с чем Обществу необходимо будет оплачивать ежемесячные платежи за услугу.

В приложениях к проекту договора от 01.04.2010 были указаны те соединения, которые фактически были проложены от ООО «Связь-Контракт» к ОАО «КОМСТАР-ОТС» и ОАО «СтартТелеком».

Письмом от 30.04.2010 № 23/10 третье лицо просило исключить часть пунктов из проекта договора, изложить некоторые пункты в своей редакции, также запросило проект приказа об изменении тарифов, возражало против демонтажа кабеля, выражая готовность к сотрудничеству по согласованию условий заключаемого договора (том 2 л.д. 140-141).

В письме от 11.05.2010 № 07-39-08/3550 ОАО «ЦентрТелеком» сообщило, что часть замечаний принимается, а  услуги по организации новых соединений с другими операторами (разовый платеж) будут подлежать оплате по новым тарифам, указанным в проекте договора от 01.04.2010. В срок до 14.05.2010 Оператору было предложено подписать договор от 01.04.2010 с протоколом разногласий и направить в адрес заявителя (том 2 л.д. 142).

Письмами от 13.05.2010 и от 28.05.2010 ООО «Связь-Контракт» просило предоставить срок для подготовки ответа на оферту (том 2 л.д. 145, 147-148).

23.06.2010 ОАО «ЦентрТелеком» направило в адрес Оператора письмо №07-39-08/4959, в котором просило ООО «Связь-Контракт» в срок до 30.06.2010 заключить договор от 01.04.2010 на предложенных условиях, либо отказаться от его заключения, демонтировав при этом в указанный срок кабель, проложенный для организации соединения оборудования третьего лица с оборудованием других операторов связи. В случае отказа в удовлетворении предъявленного требования к установленному сроку ОАО «ЦентрТелеком» оставило за собой право обратиться в Арбитражный суд для принудительного взыскания неосновательного обогащения за все время пользования возмездной услугой (том 2 л.д. 149).

Письмом от 19.07.2010 № 41/10 ООО «Связь-Контракт» направило в адрес ОАО «ЦентрТелеком» протокол  разногласий, а также указало, что навязывание услуги «предоставление технологических ресурсов для организации соединения оборудования Оператора с оборудованием других операторов» является недобросовестной конкуренцией, так как данная услуга уже получается ООО «Связь-Контракт», для ее предоставления и получения используются одно и то же имущество и технологические ресурсы ОАО «ЦентрТелеком»: кабельные каналы, кабельросты, кабельные лотки, кабельные постели, кабельные шахты –что и при соединении оборудования третьего лица с оборудованием ОАО «ЦентрТелеком» (том 2 л.д. 152-153).

Письмом от 19.08.2010  № 07-39-08/6024 ОАО «ЦентрТелеком» направило в адрес ООО «Связь-Контракт» протокол согласования разногласий по проекту договора от 01.04.2010. Заявителем также было указано, что услуга предоставления технологических ресурсов ОАО «ЦентрТелеком» для организации соединения оборудования ООО «Связь-Контракт» с оборудованием других операторов по договору  от 01.04.2010 не совпадает с услугой предоставления комплекса ресурсов для размещения кабелей ООО «Связь-Контракт» в помещениях Общества, которая предоставляется Оператору в рамках договора о размещении технологического оборудования от 15.12.2004 №13/7/123 (том 2 л.д. 154).

Третьему лицу в случае несогласия с договором было предложено демонтировать кабели связи и организовать необходимые соединения с оборудованием операторов связи вне площадей ОАО «ЦентрТелеком».

Полагая действия Общества нарушающими антимонопольное законодательство, 20.09.2010 ООО «Связь-Контракт» обратилось в УФАС с соответствующим заявлением, в котором отметило, что ОАО «ЦентрТелеком» навязывает в проекте договора от 01.04.2010 оказание услуги «предоставление технологических ресурсов для организации соединения оборудования Оператора с оборудованием других операторов» по завышенной цене (том 2 л.д. 106-107).

Приказом руководителя Управления от 20.12.2010 № 211 возбуждено дело № 08-30/015 по признакам нарушения ОАО «ЦентрТелеком» части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В связи с реорганизацией ОАО «ЦентрТелеком» с 01.04.2011 в форме присоединения к ОАО «Ростелеком», определением УФАС от 19.04.2011 участие  ОАО «ЦентрТелеком» в рассмотрении дела № 08-30/015 прекращено, в качестве ответчика к рассмотрению дела привлечено ОАО «Ростелеком».

Решением от 29.09.2011 по делу № 08-30/015 Комиссия Управления признала действия ОАО «Ростелеком» нарушающими пункты 3, 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом в качестве нарушающих установленные данным законом запреты квалифицированы действия Общества по навязыванию условия проекта  договора (пункт 5.5.2 и письмо от 12.04.2010 № 07-39-08/2267) на оказание услуг по предоставлению технологических ресурсов ОАО «ЦентрТелеком» для организации соединения оборудования ООО «Связь-Контракт» с оборудованием других операторов связи от 01.04.2010 под угрозой демонтажа кабеля, соединяющего оборудование ООО «Связь-Контракт» с оборудованием других (сторонних) операторов связи, в случае отказа от подписания названного договора, а также по экономически, технологически, и иным образом не обоснованному установлению непредусмотренных федеральным законом различных цен (тарифов) на один и тот же товар на товарном рынке услуг по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на одной технологической площадке (линейно-аппаратный зал ОАО «Ростелеком» по адресу: г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1).

На основании пункта 4 названного решения Обществу выдано предписание от 29.09.2011, которым на ОАО «Ростелеком» (универсального правопреемника ОАО «ЦентрТелеком») возложена обязанность по устранению нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, для чего прекратить понуждение подписания вышеназванного договора от 01.04.2010, а также по устранению нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, для чего при заключении договоров на оказание услуг по предоставлению технологических ресурсов ОАО «Ростелеком» для организации соединения оборудования операторов связи с оборудованием ОАО «Ростелеком» на технологической площадке ОАО «Ростелеком» (линейно-аппаратный зал в г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1) обеспечить равные условия, в том числе по вопросу определения цены за одно соединение, используемое в целях потребления услуг связи у ОАО «Ростелеком», так и в целях потребления услуг связи у иных операторов, чье оборудование размещено на одной технологической площадке ОАО «Ростелеком» (линейно-аппаратный зал г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа,   Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании их недействительными.

Установив, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением не было доказано доминирующее положение заявителя на товарном рынке, неправильно определены географические и продуктовые границы товарного рынка и состав действующих на нем хозяйствующих субъектов, а также не доказано то обстоятельство, что действиями Общества были нарушены нормы антимонопольного законодательства, суд первой инстанции удовлетворил требования ОАО «Ростелеком», в связи с чем признал недействительными оспариваемые решение и предписание УФАС.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В  статье 10 Закона о защите конкуренции сформулирован запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

При этом, как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление от 30.06.2008 N 30), в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

С учетом законодательно возложенной на орган, осуществляющий публичные полномочия, обязанности доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта (часть 5 статьи 200 АПК РФ), применительно к вмененному Обществу нарушению антимонопольного законодательства  антимонопольный орган должен доказать, что на соответствующем товарном рынке Общество  занимает доминирующее положение и совершило действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта приведено в статье 5 Закона о защите конкуренции. В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Как указано в пункте 13 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

 Антимонопольным органом не представлено доказательств, что Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, на определенном ответчиком применительно к вменяемому нарушению товарном рынке «услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологической площадке».

В этой связи для целей установления  доминирующего положения на рынке определенного товара ключевое значение имеет определение соответствующих признаков.

В материалы дела представлен Аналитический отчет, составленный Управлением по результатам проведенного им анализа во временном интервале апрель 2009 года – декабрь 2010 года на товарном рынке в продуктовых границах «Услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологической площадке» в географических границах  «Технологическая  площадка ОАО «ЦентрТелеком» (г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1)». Антимонопольным органом сделан вывод о том, что доля ОАО «ЦентрТелеком» на названном товарном рынке в обозначенных географических границах составляет 100 %.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела документы и доказательства, апелляционный суд признает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом неверно были определены географические и продуктовые границы товарного рынка, состав действующих на нем хозяйствующих субъектов, соответственно, доминирующее положение ОАО «Ростелеком» на рассмотренном товарном рынке нельзя признать доказанным.

Пунктами 1.1, 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции предусмотрено, что настоящий Порядок разработан на основании Закона о защите конкуренции и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает несколько этапов, в том числе: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В рассматриваемом случае продуктовые границы товарного рынка определены ответчиком как «Услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологических площадках».

В разделе 2 Аналитического расчета антимонопольный орган при определении продуктовых границ товарного рынка указывает на то, что функциональным назначением, в том числе целью потребления товара, является следующее: операторы связи размещают свое технологическое оборудование на определенных технологических