Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.09.2012 по делу n А17-9507/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

площадках для оказания услуг связи своим абонентам (потребителям).

Следовательно, оператор связи, размещающий свое оборудование на площадке ОАО «ЦентрТелеком», потребляет товар (комплекс технологических ресурсов) исключительно для оборудования линии связи в целях дальнейшего осуществления своей основной деятельности по оказанию услуг связи. ООО «Связь-Контракт» такая услуга была необходима для выполнения обязательств по договорам оказания услуг связи, в частности, по договору с ОАО «СТАРТ-Телеком» от 24.12.2007 № 110-09/009-001.

Целью организации спорных соединений является не потребление у ОАО «Ростелеком» услуги по организации соединений между операторами связи, а потребление услуг связи от иных операторов в соответствии с условиями заключенных с ними договоров. Обоснованным является вывод суда о том, что данная услуга не имеет самостоятельного значения, а осуществляется с целью последующего оказания услуг связи, являясь обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг связи.

В своей апелляционной жалобе Управление указывает, что услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи на производственных площадках является товаром, который необходим для обеспечения межоператорского взаимодействия, является взаимодополняющим товаром для операторов связи, осуществляющим деятельность на рынке связи.

Вместе с тем, законодательство о защите конкуренции не связывает определение товарного рынка, его продуктовых и географических границ с таким товаром, как «взаимодополняющий товар».

Предназначенный для введения в оборот самостоятельный товар (услуга) и товарный рынок должны быть определены антимонопольным органом в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции и Порядка № 220.

Однако в нарушение вышеприведенных нормативных положений продуктовые границы товарного рынка необоснованно сужены антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В аналитическом отчете и в  апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что услуга определена на основе предмета проекта договора от 01.04.2010 и иных договоров, заключенных ОАО «ЦентрТелеком» с другими операторами связи, покупателями товара признаны операторы связи, оборудование которых размещено на одной технологической площадке.

Вместе с тем толкование антимонопольным органом условий договора в рассматриваемом случае не является достаточным доказательством, подтверждающим существование самостоятельного товарного рынка «Услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологической площадке». Доводы Общества об ином характере предмета договора от 01.04.2010 ответчиком не опровергнуты.

Действительно, Порядок № 220 не содержит императивных требований относительно необходимости проведения опроса покупателей.

В то же время использованные антимонопольным органом с учетом требований Порядка № 220 способы и методы определения продуктовых границ товарного рынка должны быть достаточными для выявления товара (услуги), не имеющего заменителя, взаимозаменяемых товаров (услуг).

Данная цель может быть достигнута только при максимально полном проведении исследования товарного рынка и состояния конкуренции на нем.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом был проведен опрос только 8 операторов, при наличии представленных Управлением Роскомнадзора по Ивановской области в письме от 20.01.2011 сведений о 64 операторах связи общего пользования, оказывающих услуги присоединения сетей электросвязи (т. 3 л.д. 99) и представленных Обществом в письме от 14.03.2011 сведений о 28 операторах связи, размещающих свое оборудование на технологических площадках ОАО «ЦентрТелеком» на территории г. Иваново (т. 3 л.д. 85). При этом достаточность полученных сведений для достоверности проведенного анализа антимонопольным органом не доказана.

Указывая в аналитическом отчете, что в соответствии с пунктом 3.4 Порядка № 220 предварительное определение товара производится на основе условий договора, антимонопольный орган не принял во внимание, что в соответствии с данным пунктом Порядка предварительное определение товара проводится не только на основе условий договора, заключенного в отношении товара, но также и на основе других способов, прямо перечисленных в пункте 3.4 Порядка № 220 (разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности), а также иных способов, позволяющих однозначно определить товар.

В нарушение процессуальной обязанности доказывания, доказательств использования необходимых и достаточных способов, позволяющих однозначно определить товар, антимонопольным органом не представлено.

Ссылаясь на пункт 3.8 Порядка № 220, антимонопольный орган утверждает, что Порядок проведения анализа состояния конкуренции предоставляет антимонопольному органу возможность выбора метода при выявлении взаимозаменяемости товара.

Действительно, в соответствии с пунктом 3.8 Порядка № 220 при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

- "тест гипотетического монополиста";

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.

Вместе с тем из текста аналитического отчета не явствует какой из перечисленных выше методов использован антимонопольным органом в целях определения взаимозаменяемых товаров. При том, что использованный метод должен обеспечивать наиболее точный результат анализа.

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, по установленным пунктом 3.6 Порядка № 220 правилам Управлением не проведено.

Указывая в Аналитическом отчете, что оператор связи может отказаться от услуги транзитных соединений (услуг по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования сторонних операторов связи между собой) следующим образом:

- либо разместить собственное оборудование, образующее точку присоединения в ином помещении, в том числе в собственном;

- либо понудить оператора связи, с сетью которого осуществляется взаимодействие, разместить свое оборудование за пределами технологической площадки ОАО «ЦентрТелеком» в месте, где имеется собственное оборудование;

- либо за отдельную плату осуществить соединение через ОАО «ЦентрТелеком»;

- либо проложить кабель связи от места расположения своего оборудования до оборудования других операторов связи, расположенного на технологической площадке ОАО «ЦентрТелеком»,

антимонопольный орган не учел положения пункта 3.7 Порядка № 220, в соответствии которым товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Утверждение в аналитическом отчете о том, что данные мероприятия являются экономически, технически затратными, не может свидетельствовать о соблюдении ответчиком вышеприведенных положений Порядка № 220, поскольку фактически, указывая в аналитическом отчете способы соединения,  которыми можно заменить рассматриваемую антимонопольным органом услугу, ответчик не провел сравнение издержек приобретателя услуги. Так, например, антимонопольный орган не исследовал и не проанализировал, какие издержки понесет оператор связи при соединении с другими операторами через ОАО «ЦентрТелеком». Указав, что данное соединение возможно «за отдельную плату», ответчик не исследовал, будет ли в данном случае превышен «10% барьер» для отнесения данного способа соединения к другому товарному рынку.

Ссылка в апелляционной жалобе, что аналитический отчет может не содержать «каких-либо» расчетов, не освобождает антимонопольный орган от обязанности в рамках требований Порядка № 220 проверить наличие (отсутствие) вышеперечисленных обстоятельств и доказательства, собранные в результате проведенного исследования, представить в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства. Однако представленные суду документы соответствующих доказательств не содержат.

Доводы Общества, изложенные в письме от 19.01.2011 №ТУ6/31 (т. 3 л.д. 98), относительно того, что техническая возможность переноса оборудования существует, так как оборудование на сегодняшний день мобильное и его можно легко перенести на другие площадки; экономическая целесообразность переноса оборудования оценивается исходя из конкретных задач хозяйствующего субъекта; так в Ивановской области широко используется размещение оборудования в контейнерах (термошкафах), что позволяет не зависеть от того или иного оператора, в том числе размещать оборудование вне площадок, на которых оно было размещено в 2010, антимонопольным органом не опровергнуты. Доказательств в опровержение указанных обстоятельств не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно сослался на письмо ОАО «МТС» от 14.03.2011 №Ц10/043и (т. 3 л.д. 89), из которого следует, что с площадок ОАО «ЦентрТелеком» оборудование было перенесено на площадки по адресу г.Иваново, ул.1-я Напорная, 28, г. Иваново, ул. Суворова, 76 в связи с повышением ОАО «ЦентрТелеком» цены на межоператорские соединения. Ссылка ответчика в апелляционной жалобе, что ОАО «МТС» отказалось от приобретения услуги и стало использовать собственные возможности, не подтверждает доводы антимонопольного органа о правильности определения продуктовых границ товарного рынка. 

 Цитируя в апелляционной жалобе фразу из вышеназванного письма ОАО «МТС», что межоператорское соединение возможно организовать только на технологической площадке по адресу г. Иваново, ул. 10 Августа, 1, антимонопольный орган не принимает во внимание, что соответствующее утверждение сделано ОАО «МТС» только применительно к межоператорскому соединению с ОАО «Ростелеком» и ОАО «МТТ». Безусловно, на принадлежащей Обществу технологической площадке по адресу г. Иваново, ул. 10 Августа, 1 ОАО «Ростелеком» присутствует, однако присоединение оборудования ОАО «МТС» к оборудованию ОАО «Ростелеком» не является рассматриваемой антимонопольным органом в рамках данного дела услугой по предоставлению технологических ресурсов для соединения сторонних операторов связи и не подтверждает доводы антимонопольного органа об уникальности технологической площадки по адресу г. Иваново, ул. 10 Августа, 1 применительно к рассматриваемому товарному рынку.

При этом суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции, что формулировка второго вопроса запроса УФАС от 17.02.2011 №03-33-09/436 (т. 3 л.д. 92) некорректна, так как покупателям был задан вопрос не о возможности каким-либо иным образом осуществить соединение с другими операторами, кроме как на одной технологической площадке, а о возможности использовать уже размещенное на технологической площадке и соединенное с другими операторами оборудование.

Такая смысловая редакция запроса не может свидетельствовать о правильности определения продуктовых границ рынка.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком были получены пояснения ООО «Связь-Контракт», изложенные в письме от 07.12.2010 №71/10 (т. 2 л.д. 85), из которых следует, что присоединение сети связи ООО «Связь-Контракт» к сетям вышеуказанных операторов связи в другом месте, без преодоления значительных экономических, технических и административных барьеров (затраты на проектирование и строительство новых линий связи и сооружений связи, изменение схемы) невозможно.

В то же время в письме от 21.01.2011 № 07/11 (т. 3 л.д. 97) третье лицо указывает, что существуют соединения оборудования ООО «Связь-Контракт» с оборудованием ОАО «Комстар-ОТС» по адресу: пр. Ленина, 17.

Из протокола заседания Комиссии УФАС от 22.03.2011 следует, что  директор ООО «Связь-Контракт» пояснил, что соединение оборудования ООО «Связь-Контракт» с оборудованием других операторов связи через ОАО «ЦентрТелеком» технически возможно, но не целесообразно.

При наличии соответствующей информации об имеющихся иных способах соединения операторов связи, антимонопольный орган не доказал, по каким критериям он отнес иные возможные способы соединения к другим товарным рынкам. Вопрос об издержках операторов связи, необходимых для замены способа соединения с оборудованием других операторов связи, антимонопольным органом не исследовался.

Согласно информации Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий, и массовых коммуникаций по Ивановской области, представленной в Управление письмом от 20.11.2011 № 2-11/00052/037 (том 3 л.д. 99), в настоящее время отсутствуют нормативно правовые акты в области связи, определяющие требования к помещениям, где размещаются сооружения связи. В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) организации связи по договору с собственником  или владельцем зданий могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

Таким образом, по смыслу данного ответа, размещение кабелей связи может быть произведено различными способами, что также может свидетельствовать о наличии взаимозаменяемых товаров.

Учитывая, что согласно пунктам 6.1, 6.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции объем товарного рынка и доля субъекта на нем определяется применительно к продуктовым границам рассматриваемого товарного рынка (с учетом всей совокупности существующих на рынке взаимозаменяемых товаров), необоснованное исключение того или иного товара из числа взаимозаменяемых не позволяет прийти к выводу о корректном определении доли хозяйствующего субъекта на таком товарном рынке.

При таких обстоятельствах является правомерным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что продуктовые границы товарного рынка не были определены Управлением надлежащим образом.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее