Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.09.2012 по делу n А17-9507/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции).

По результатам проведенного антимонопольным органом исследования товарного рынка было установлено, что у операторов связи нет возможности организовать соединение за пределами технологической площадки ОАО «ЦентрТелеком» (г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1) в связи с отсутствием за ее пределами размещенного оборудования необходимых операторов. Таким образом, географические границы рассматриваемого Управлением товарного рынка определены границами технологической площадки Общества, расположенной по адресу г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1.

Установив, что ОАО «ЦентрТелеком» осуществляет деятельность на территории  Ивановской области, ответчик пришел к выводу, что услуги по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования сторонних операторов связи между собой осуществляются непосредственно на технологических площадках ОАО «ЦентрТелеком».

Антимонопольный орган не обосновал, по каким причинам при определении географических границ товарного рынка он не принял во внимание информацию о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект (в соответствии с условиями лицензии – территория г. Иванова и Ивановской области), как это предусмотрено пунктом 4.2 Порядка № 220.

Вместе с тем из представленных антимонопольному органу при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства сведений следует, что на территории Ивановской области существуют иные технологические площадки, на которых их владельцы предоставляют технологические ресурсы для организации соединения оборудования операторов связи между собой (ФГУП «Почта России» г. Иваново, пр. Ленина, 17, ОАО «СМАРТС» г. Иваново, ул. 8 Марта, 32, ОАО «МТС» г. Иваново, пр. Ф. Энгельса, 82, ОАО «Мегафон» ул. Степанова, 28, г. Иваново, ул. Суворова, 76, г.Иваново, ул.1-я Напорная, 28  и другие).

Ссылаясь на пункт 4.5 Порядка № 220, антимонопольный орган указывает, что использование метода «тест гипотетического монополиста» обязательным не является, Управлением использован метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

В свою очередь, предусматривая возможность использования перечисленных в пункте 4.5 Порядка № 220 методов, данная норма устанавливает, что определение географических границ товарного рынка также осуществляется сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Несмотря на представленные Обществом возражения по поводу доминирования на товарном рынке, антимонопольный орган не доказал, что использованный им единственный метод является достаточным и достоверным в целях надлежащего определения географических границ рынка.

Обосновывая в апелляционной жалобе правильность определения границ товарного рынка, антимонопольный орган не привел доводов и доказательств, подтверждающих отсутствие необходимости наиболее полного использования предусмотренных Порядком № 220 приемов и методов в целях правильного определения границ товарного рынка и объективного исследования состояния конкуренции на нем.

При использовании метода установления фактических районов продаж антимонопольный орган не принял во внимание представленную ООО «Связь-Контракт» информацию (т. 3 л.д. 97 от 21.01.2011) относительно наличия существующего соединения оборудования ООО «Связь-Контракт» с оборудованием ОАО «Комстар-ОТС» по адресу: пр. Ленина, 17.

В соответствии с пунктом 4.4 Порядка № 220 если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Анализ цен ответчиком не проведен.

Выводы аналитического отчета, что перенос операторами связи своего оборудования с имеющихся технологических площадок повлечет ряд экономических, технологических и иных ограничений и затрат, документально не подтверждены. При наличии у антимонопольного органа информации о наличии иных способов организации соединений (как указано выше, например, через ОАО «ЦентрТелеком»), выводы аналитического отчета об отсутствии у операторов альтернативных источников получения услуги без осуществления дополнительных (значительных) финансовых и технологических затрат носят предположительный характер и при отсутствии доказательств данного утверждения не могут быть признаны доказанными. 

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на ответы операторов связи, что у операторов отсутствует возможность организовать соединение в другом месте, поскольку технологическое оборудование для межоператорского взаимодействия уже размещено на технологической площадке по адресу ул. 10 Августа, 1, судом апелляционной инстанции отклоняются, в связи с отмеченной выше некорректной формулировкой второго вопроса запроса УФАС, направленного в адрес операторов связи. Соответственно, доводы жалобы, что цена товара за пределами данной площадки у иных хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные услуги, не влияет на определение географических границ товарного рынка, несостоятельны и не подтверждены доказательствами.

Доводы УФАС о том, что географические границы товарного рынка - это площадка ОАО «ЦентрТелеком» по адресу г. Иваново, ул. 10 Августа , 1, так как только там ООО «Связь-Контракт» может организовать соединение с операторами связи ОАО «Старт Телеком», ОАО «КОМСТАР - ОТС», ОАО «Ростелеком» одновременно, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку одновременное соединение с указанными операторами связи не определяет свойства товара, включенного в продуктовые границы; цена за услугу установлена за каждое соединение с другим оператором; договоры оказания услуг заключены ООО «Связь-Контракт» с каждым оператором в отдельности.

Из материалов дела следует, что оборудование ОАО «Старт Телеком размещено еще и по адресу: г. Иваново, ул. 8 Марта, 32 (ОАО «СМАРТС») (том 3 л.д. 94), оборудование ОАО «КОМСТАР - ОТС» размещено еще и по адресу: г. Иваново, пр. Ленина, 17 (ФГУП «Почта России»), там же оно соединено с оборудованием ООО «Связь-Контракт», оборудование ОАО «Ростелеком» размещено еще и по адресу: г. Иваново, пр-т Ленина, д. 2а (собственное оборудование), г. Иваново, ул. 6-я Меланжевая, 1 (ООО «Интеркомтел»).

ООО «Связь-Контракт» в письме от 21.01.2011 (т. 3 л.д. 97) представлены сведения о технологических площадках, на которых размещено оборудование третьего лица (9 адресов в городе Иваново). Однако данное обстоятельство антимонопольным органом не учтено.

Доводы апелляционной жалобы, что наличие на территории Ивановской области иных технологических площадок, кроме площадки по адресу: ул. 10 Августа, 1, не означает альтернативной возможности размещения операторами своего оборудования, поскольку там располагаются иные операторы связи, не могут быть приняты судом во внимание, исходя из того, что при проведении анализа состояния конкуренции ответчиком не опровергнута возможность соединения операторов иным способом (например, через ОАО «ЦентрТелеком»), соответственно, исключение иных технологических площадок из географических границ товарного рынка не доказано.  

Без надлежащего установления географических границ рынка нельзя говорить о том, что состав субъектов и их доли на таком рынке определены верно.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, поскольку отраженные в решении суда первой инстанции недостатки проведенного анализа установлены на основе всестороннего и полного исследования материалов дела и имеющихся в деле доказательств, соответственно, проведенное антимонопольным органом исследование достаточным не является.

Неправильное определение продуктовых, географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, не позволяет признать доминирующее положение Общества на рассмотренном товарном рынке доказанным, что исключает возможность квалификации деяния хозяйствующего субъекта, как нарушающего требования статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции признает обоснованными вывод суда первой инстанции о недоказанности ответчиком нарушения  действиями ОАО «ЦентрТелеком» вменяемых норм Закона № 135-ФЗ.

Решением антимонопольного органа от 29.09.2011 действия Общества по навязыванию условия проекта  договора (пункт 5.5.2 и письмо от 12.04.2010 № 07-39-08/2267) на оказание услуг по предоставлению технологических ресурсов ОАО «ЦентрТелеком» для организации соединения оборудования ООО «Связь-Контракт» с оборудованием других операторов связи от 01.04.2010 под угрозой демонтажа кабеля, соединяющего оборудование ООО «Связь-Контракт» с оборудованием других (сторонних) операторов связи, в случае отказа от подписания названного договора, признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Проанализировав положения статей 421, 446 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что угроза демонтажа кабеля не является свидетельством злоупотребления Обществом своим доминирующим положением на товарном рынке, приводящим к ущемлению интересов ООО «Связь-Контракт», поскольку у третьего лица отсутствовали правовые основания их размещения.

Размещение спорных кабелей связи для организации соединений со сторонними операторами на технологической площадке ОАО «ЦентрТелеком» по адресу: г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1, осуществлено третьим лицом без согласия и разрешения Общества, а также с нарушением пункта 2.2.10 договора о размещении технологического оборудования от 10.12.2004, согласно которому Оператор обязался не производить прокладок, скрытых и открытых проводок, перепланировок и переоборудования места без письменного согласия заявителя.

Письмом от 23.06.2010 № 07-39-08/4959 Общество предлагало третьему лицу самостоятельно демонтировать спорный кабель. Более того, правомерность требования о демонтаже подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ивановской области от 13.02.2012 по делу №А17-4053/2011 (т. 5 л.д. 219-231).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что третье лицо не могло осуществить прокладку кабельных линий между своим оборудованием и оборудованием сторонних операторов связи без осведомленности ОАО «ЦентрТелеком», также признаются безосновательными.

Пункты 2.1.5, 2.2.4 договора от 10.12.2004 предусматривают пропускной режим на технологическую площадку Общества, возможность проведения работ в присутствии ответственных работников заявителя, но силами и за счет Оператора. Полномочия ОАО «ЦентрТелеком» по контролю за характером работ, производимых ООО «Связь-Контракт», договором не предусмотрены.

Кроме того, по условиям договора для проведения соответствующих работ необходимо наличие письменного разрешения, а не факт осведомленности заявителя. Доводы о такой осведомленности Общества носят предположительный характер, не подтверждены письменным разрешением, соответственно не подтверждают правомерность размещения спорных кабелей связи.

Ссылка на письмо ОАО «Ростелеком» от 18.06.2007 № 07-17/1011 в обоснование довода о том, что размещение кабельной линии имело место в рамках договора от 10.12.2004, является также несостоятельной, поскольку услуга межоператорских соединений была введена в 2008 году. До этого времени такая услуга не оказывалась, соединения между операторами не осуществлялись. Названное письмо лишь уведомляет контрагентов о введении новых тарифов на услуги по предоставлению комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования сторонних организаций на объектах Верхне-Волжского филиала ОАО «ЦентрТелеком» и о том, что предоставляемый комплекс ресурсов должен использоваться оператором в целях реализации договора о присоединении.

Также является недоказанным вывод УФАС о том, что пункт 5.5.2 проекта договора от 01.04.2010 является прямо не предусмотренным законодательством и ущемляющим интересы третьего лица.

Пунктом 4 статьи 6 Закона о связи предусмотрено, что при переносе или переустройстве линий связи и сооружений связи вследствие строительства, расширения территорий поселений, капитального ремонта, реконструкции зданий, строений, сооружений, дорог и мостов, освоения новых земель, переустройства систем мелиорации, разработки месторождений полезных ископаемых и иных нужд оператору связи возмещаются расходы, связанные с такими переносом или переустройством.  Возмещение может осуществляться по соглашению сторон в денежной форме либо посредством переноса или переустройства линий связи и сооружений связи заказчиком строительства за свой счет в соответствии с техническими условиями, выдаваемыми организацией связи, и стандартами.

Таким образом, возмещение оператору связи при переносе и переустройстве линий связи и сооружений расходов, связанных с таким переносом, предусмотрено законодательно.

Пунктом 8.4 проекта договора от 01.04.2010 предусмотрено, что отношения, не урегулированные в настоящем договоре, регулируются действующим законодательством.

Таким образом, отсутствие в проекте договора положений о возмещении оператору связи расходов, связанных с переносом линий связи, не может свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку пункт 4 статьи 6 Закона о связи содержит императивное требование, действие которого распространено сторонами на их отношения пунктом 8.4 проекта договора.

Ссылка в апелляционной жалобе, что в пункте 4 статьи 6 Закона о связи не указан субъект возмещения расходов, несостоятельна, основана на неверном толковании норм права.  

Также решением антимонопольного органа от 29.09.2011 признаны нарушающими пункт 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ действия ООО «ЦентрТелеком» по экономически, технологически, и иным образом не обоснованному установлению непредусмотренных федеральным законом различных цен (тарифов) на один и тот же товар на товарном рынке услуг по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на одной технологической площадке (линейно-аппаратный зал