Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.02.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«28» февраля 2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-7174/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «21» февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «28» февраля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей:  Бычковой О.И., Демидовой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от налогоплательщика: Дак С.С., представителя по доверенности от 20.04.2010 № 101, Устиковой Н.В., представителя по доверенности от 20.04.2010 № 102,

от налогового органа: Чайковской Н.В., представителя по доверенности от 15.12.2010, Васько С.В., представителя по доверенности от 01.11.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю и открытого акционерного общества «Бамтоннельстрой»

на решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 сентября 2010 года по делу                      №А33-7174/2010,  принятое  судьей  Федотовой Е.А.,

установил:

открытое акционерное общество  «Бамтоннельстрой» ( ИНН 0317000144) обратилось  в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения   Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю от 29.12.2009 № 10 «О привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 3 886 673, 29 рублей, пени по налогу на прибыль – 82163,86 рублей, привлечения к ответственности за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 719 947,85 рублей,

-  доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 129 296,14 рублей,

-  доначисления и предложения уплатить единый социальный налог в сумме 48 138,55 рублей, пени – 8097,88 рублей, в части привлечения к ответственности за неуплату единого социального налога в виде штрафа в сумме – 9627,71 рублей;

- предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета  в связи  с оспариваемыми  эпизодами.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 сентября 2010 года заявленные открытым акционерным обществом «Бамтоннельстрой» требования  удовлетворены частично.

Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю от 29.12.2009 № 10 «О привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части  доначисления и предложения уплатить единый социальный налог в сумме 48 138,55 рублей, пени по единому социальному налогу в сумме  8097,88 рублей,  привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога в виде штрафа в сумме  9627,71 рублей, предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 129 196, 14 рублей,   как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой и дополнениями к ней от 02.12.2010, 16.02.2011, в Третий арбитражный апелляционный суд, мотивируя следующими доводами:

-    расходы, понесенные налогоплательщиком по взаимоотношениям с ООО «Сибирский центр развития», ООО «Стройтехснаб» имеют реальный характер и экономическое основание, подтверждены документально, не направлены на получение необоснованной налоговой выгоды; приобретенные заявителем товары и выполненные субподрядчиком работы использованы для деятельности, направленной на извлечение дохода; в обоснование реальности выполненных ООО «Стройтехснаб» работ заявитель представил в материалы дела исполнительную документацию по объекту «Реконструкция Манского тоннеля на участке Абакан-Тайшет Краснояркой Ж.Д.»,

-    заявитель проявил достаточную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов: принял меры по сбору информации о контрагентах, получению от них учредительных документов,  минимизации рисков неисполнения контрагентами своих обязательств по заключенным договорам; взаимодействие сторон в процессе исполнения договорных обязательств в полной мере соответствовало сложившимся обычаям делового оборота, что подтверждается деловой перепиской сторон; сделки с ООО «Сибирский центр развития» и ООО «Стройтехснаб» в денежном выражении составляют всего 0,009% и 0,21% соответственно от общего оборота общества, что опровергает предположение о взаимодействии заявителя и получении им дохода от сделок, заключаемых исключительно или преимущественно с «недобросовестными» налогоплательщиками,

-    налоговый орган и суд фактически произвели переквалификацию совершенных заявителем сделок с контрагентами, при этом не дана оценка хозяйственной операции по оплате на расчетные счета контрагентов в размере 718311,86 рублей (ООО «Сибирский центр развития») и 15476160,15 рублей (ООО «Стройтехснаб»),

-    отсутствие товарно-транспортных накладных не влияет на право налогоплательщика применить включить понесенные затраты в расходы, учитывая, что обязанность по доставке товара лежала на поставщике - ООО «Сибирский центр развития»; ООО «Стройтехснаб» выполняло для ОАО «Бамтоннельстрой» работы, что исключает необходимость оформления товарно-транспортных накладных,

-    протоколы осмотра № 89 от 25.09.2008, № 73 от 02.10.2008, представленные инспекцией в подтверждение отсутствия контрагентов ООО «Сибирский центр развития», ООО «Стройтехснаб» по месту государственной регистрации не имеют доказательственного значения, поскольку составлены через полтора-два года после поставки товара, осмотр проведен за рамками выездной налоговой проверки, другими налоговыми органами; инспекцией не проверена возможност заключения договора субаренды между ООО «Сибирский центр развития» и арендатором здания,

-    вывод об отсутствии у ООО «Сибирский центр развития», ООО «Стройтехснаб» условий для ведения реальной хозяйственной деятельности сделан судом без исследования налоговой и бухгалтерской отчетности указанных контрагентов,

-    суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о подписании первичных документов от имени ООО «Сибирский центр развития» Каблуковым И.И., не являющимся руководителем организации, поскольку Каблуков И.И. являлся директором указанного юридического лица до 09.05.2007,

-    протокол допроса Каблукова И.И. имеет существенные недостатки, не является достаточным доказательством непричастности допрошенного лица к деятельности ООО «Сибирский центр развития»; выводы суда о том, что Кузнецов В.Г. не вступал от имени ООО «Стройтехснаб» в гражданско-правовые отношения с заявителем, не могут быть основаны на объяснениях Кузнецов В.Г. от 09.03.2009, 04.09.2008,

-    заключения эксперта от 10.12.2009 № 827, от 02.12.2009 № 827  являются недопустимыми доказательствами ввиду нарушения процедуры проведения экспертизы: заявитель не ознакомлен с постановлениями о назначении экспертизы, отсутствует информация об отборе образцов подписей Каблукова И.И., Кузнецова В.Г.

-    из анализа выписок по расчетному счету заявителя не следует вывод об отсутствии у предприятия расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении хозяйственной деятельности,

-    привлечение ОАО «Бамтоннельстрой» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации является необоснованным, поскольку инспекцией не установлена вина налогоплательщика, законодательством о налогах и сборах не установлены меры ответственности за непроявление осмотрительности при выборе контрагентов,

-    инспекцией не представлено доказательств неисполнения ООО «Сибирский центр развития» своих налоговых обязанностей,

-    инспекцией нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, а именно, принцип непосредственности исследования доказательств; из протоколов от 29.12.2009 следует, что установленные пунктом 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации вопросы не рассматривались и не оценивались налоговым органом, но решение принято в тот же день.

Налоговый орган не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения требования налогоплательщика, инспекция обратилась с апелляционной жалобой и дополнением к ней от 18.11.2010, в Третий арбитражный апелляционный суд, мотивируя следующими доводами:

-    договор, заключенный между ОАО «Бамтоннельстрой» и гражданином Кустицким А.В., обоснованно квалифицирован  налоговым органом как трудовой договор,

-    принятие налоговым органом решений о возмещении налога на добавленную стоимость по результатам камеральных проверок не исключает возможности скорректировать впоследствии по итогам выездных налоговых проверок суммы  этого налога при установлении обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности возмещения НДС; данный вывод подтверждается  позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 22.03.2006 № 15000/05.

Общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы   по  крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю проведена выездная налоговая проверка соблюдения открытым акционерным обществом «Бамтоннельстрой» налогового законодательства, в том числе по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты  налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога  за период  с 01.01.2006 по 31.12.2008.

В ходе выездной налоговой проверки  установлены, в том числе, следующие нарушения:

1) обществом  в 2007 году  неправомерно включены в расходы по налогу на прибыль   718 311,86 рублей, уплаченные обществу   «Сибирский центр развития» за поставку деталей;

2) обществом  в 2006 году  неправомерно включены в расходы по налогу на прибыль                     15 476 160,15 рублей, уплаченные обществу   «Стройтехснаб» за строительно-монтажные работы;

3) обществом занижена налоговая база по единому социальному налогу, поскольку договор на оказание  услуг по разработке программного обеспечения для целей организации финансовой работы, планирования и бюджетирования от 24.01.2007 № 21 БТС, заключенный между обществом и Кустицким А.В., является трудовым, а не гражданско-правовым договором.

Акт выездной налоговой  проверки № 10  от 20.11.2009  вручен   20.11.2009 представителю общества М.А. Донцову   по доверенности от 20.11.2009 № 181.

Материалы проверки рассмотрены налоговым органом в присутствии представителей общества.  (протокол рассмотрения материалов проверки от 29.12.2009).

29.12.2009 инспекцией принято решение № 10   «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 719 947,85 рублей, за неуплату единого социального налога в виде штрафа в сумме – 9627,71 рублей Названным решением обществу  доначислено и предложено уплатить налог на прибыль в сумме 3 886 673, 29 рублей, пени по налогу на прибыль – 82163,86 рублей,  налог на добавленную стоимость в сумме 129 296,14 рублей, единый социальный налог в сумме 48 138,55 рублей, пени – 8097,88 рублей; обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета  в связи  с оспариваемыми  эпизодами.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю № 12-0342 от 19.03.2010 апелляционная жалоба общества  на решение инспекции № 10 от 29.12.2009 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции, общество  обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его  частично  недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух