Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А33-4392/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

«У», в налоговом учете предпринимателя за 2006 год не отражена, поэтому инспекция сделала вывод о занижении налоговой базы для исчисления сумм налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость.

Налоговым органом в целях подтверждения реализации предпринимателем товаров по расходным накладным с номерами, начинающимся на букву «У», в соответствии с требованиями статьи 90 Кодекса в качестве свидетелей проведены опросы индивидуальных предпринимателей Андреевского В.В. (протокол допроса от 23.06.2009), Иремадзе М.А. (протокол допроса от 20.03.2009), Жавнерчика Г.Б. (протокол допроса от 17.03.2009), Шаповалова А.В. (протокол допроса от 17.03.2009), Зобкова А.В.   (протокол допроса от 15.05.2009), Тахавеевой С.В. (протокол допроса от 25.03.2009), Афанасьева С.М. (протокол допроса от 18.06.2009), Спиридонова В.Н. (протокол допроса от 31.03.2009), Малаховой Н.Л. (протокол допроса от 23.06.2009), Степановой Е.Б. (протокол допроса от 23.06.2009), Андреевской Н.Г. (протокол допроса от 24.06.2009), Медведева А.М. (протокол допроса от 17.03.2009), Гулуева В.М.О. (протокол допроса от 24.03.2009), Демиденко Е.В. (протокол допроса от 03.07.2009).

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о том, что допросы свидетелей являются недопустимыми доказательствами, так как в соответствии со статьей 90 Кодекса  допросы проведены сотрудниками инспекции Чагиной И.И. и Кабановой Н.Л. в присутствии оперуполномоченного УНП ГУВД по Красноярскому краю Кузьменко А.А.;  допрашиваемые лица были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Довод о том, что свидетели допрошены с нарушением места проведения допроса, основан ограничительном толковании статьи 90 Кодекса, и не влияет на достоверность показаний свидетелей.

Свидетели подтвердили приобретение в 2006 году у заявителя продуктов питания, оплата за которые производилась наличными денежными средствами либо непосредственно в кассу на базе по адресу: г. Красноярск, ул. Маерчака, 128, либо через экспедитора; пояснили, что в качестве документа, подтверждающего оплату за товар, иногда выдавался приходно-кассовый ордер. Первичные документы у названных предпринимателей не сохранились (у предпринимателя Демиденко Е.В. сохранились частично) в связи с тем, что они в 2006 году находились на системе налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

На основании указанных доказательств налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о занижении предпринимателем дохода от реализации товаров за 2006 год на общую сумму 179 427 391 рубль 61 копейка (без налога на добавленную стоимость) вышеуказанным контрагентам.

Апелляционный суд считает, что инспекция не доказала занижение предпринимателем дохода в указанной сумме.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Оформление любой хозяйственной операции предпринимателем должно осуществляться предпринимателем в соответствии с требованиями пункта 9 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказом Минфина России №86н и МНС России №БГ-3-04/430 от 13.08.2002.

При приобретении товара к накладной на отпуск товара или другому документу, в котором фиксируется отпуск товаров  (товарному чеку, счету-фактуре, договору, торгово-закупочному акту) должен прилагаться документ, подтверждающий факт оплаты товара (кассовый чек или квитанция к приходному кассовому ордеру, или платежное поручение с отметкой банка об исполнении, или документ строгой отчетности, свидетельствующий о фактически произведенных расходах).

Первичные учетные документы (за исключением кассового чека) должны быть подписаны индивидуальным предпринимателем (пункт 10 Порядка).

Налоговый орган не представил суду письменные доказательства в виде первичных документов, содержащих подписи ответственных лиц (приходные кассовые документы), либо контрольно-кассовую ленту, подтверждающие оплату контрагентами отгруженных предпринимателем товаров в кассу.

Соглашаясь с доводом инспекции о том, что в случае сокрытия налогоплательщиком доходов и отсутствии первичных документов, подписанных ответственными лицами, получение дохода и его размер могут подтверждаться иными доказательствами, суд апелляционной инстанции считает, что представленные налоговым органом в подтверждение вывода о занижении дохода   доказательства либо недопустимы в связи с нарушением порядка их получения либо  недостаточны по своему содержанию.

Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном указанным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, их относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно части 3 статьи 64 Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.                    К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Суд апелляционной инстанции установил, что согласно акту обследования от 21.10.2008, составленному оперуполномоченным УНП ГУВД Красноярского края Кузьменко А.А., при осуществлении копирования информации с жесткого диска компьютеров в результате оперативно-розыскных мероприятий в ходе обследования нежилого помещения по адресу:  г. Красноярск,                 ул. Маерчака, 128, принадлежащего предпринимателю, сотрудниками УНП ГУВД Красноярского края с участием понятых не осматривался съемный жесткий диск WXE 708 АТ1763, на который была скопирована информация, не устанавливались объем и характер информации, хранящейся в каждом из компьютеров,  а также скопированной на съемный жесткий диск.

Данные обстоятельства не позволяют с достоверностью утверждать, что электронный носитель до копирования на него информации не содержал какую-либо информацию, что находящаяся на нем информация не изменялась, а также, что эксперту экспертно-криминалистического центра ГУВД по Красноярскому краю, составившему  справку от 20.01.2009, для исследования была представлена именно та информация, которая находилась на жестком диске компьютеров предпринимателя, расположенных в помещении по адресу:                         г. Красноярск, ул. Маерчака, 128.

Действия по копированию произведены сотрудниками УНП ГУВД по Красноярскому краю таким способом, который не позволяет точно утверждать с какого компьютера была скопирована информация.

Представленные заявителем заключения специалистов Экспертного центра                                 ООО «Межрегиональное бюро экспертиз» от 05.07.2010 и от 06.07.2010, заключение специалиста АНО «Центр независимой экспертизы и оценки» от 13.12.2010 №02/12 не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку содержащиеся в них выводы носят вероятностный, предположительный характер.

Показания свидетелей – индивидуальных предпринимателей Андреевского В.В. (протокол допроса от 23.06.2009), Иремадзе М.А. (протокол допроса от 20.03.2009), Жавнерчика Г.Б. (протокол допроса от 17.03.2009), Шаповалова А.В. (протокол допроса от 17.03.2009), Зобкова А.В.   (протокол допроса от 15.05.2009), Тахавеевой С.В. (протокол допроса от 25.03.2009), Афанасьева С.М. (протокол допроса от 18.06.2009), Спиридонова В.Н. (протокол допроса от 31.03.2009), Малаховой Н.Л. (протокол допроса от 23.06.2009), Степановой Е.Б. (протокол допроса от 23.06.2009), Андреевской Н.Г. (протокол допроса от 24.06.2009), Медведева А.М. (протокол допроса от 17.03.2009), Гулуева В.М.О. (протокол допроса от 24.03.2009), Демиденко Е.В. (протокол допроса от 03.07.2009) подтверждают факт осуществления с предпринимателем хозяйственных операций по приобретению продуктов питания в 2006 году, но носят общий характер и не позволяют выделить и конкретизировать хозяйственные операций, установить конкретный размер дохода, полученного предпринимателем. При допросе свидетелей данные обстоятельства применительно к каждой хозяйственной операции налоговым органом не выяснялись.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Налоговый орган определил дополнительный доход предпринимателя по расходным накладным, распечатанным с электронной базы данных «1С: Предприятие», при этом обстоятельства оплаты названных расходных накладных не выяснял, что подтверждается приложением №12-19 к оспариваемому решению налогового органа, в котором отсутствует указание на даты оплаты товаров.

Вместе с тем, дата фактического получения дохода предпринимателя в денежной форме определяется в силу положений статьи 223 Кодекса как день выплаты дохода при получении доходов в денежной форме. Сами по себе расходные накладные не свидетельствуют о получении предпринимателем дохода, поскольку оплата за указанный в них товар могла происходить в ином налоговом периоде, а могла отсутствовать вследствие неисполнения покупателем своей обязанности.

Таким образом, платежные и кассовые документы, подтверждающие оплату товаров, указанных в расходных накладных, в материалы дела не представлены, акты сверки взаиморасчетов не заверены подписями уполномоченных лиц и не подтверждены свидетельскими показаниями.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган определил размер дохода, полученного предпринимателем за 2006 год, путем сложения дохода, отраженного им в налоговой декларации в размере 621 705 281 рубля 58 копеек, и суммой дополнительного дохода без налога на добавленную стоимость  в размере 179 427 391 рубля 61 копейки.

Из акта выездной налоговой проверки следует, что в 2006 году на расчетный счет предпринимателя поступила выручка от покупателей в размере 152 703 891 рубля 77 копеек, сумма выручки, отраженная в журналах кассира-операциониста, составила 105 650 115 рублей            59 копеек, на расчетный счет предпринимателем и службой инкассации  внесено, соответственно, 349 566 012 рублей и 22 744 528 рублей. Следовательно, подтвержденные документально обстоятельства оплаты в 2006 году реализованного предпринимателем товара не превышают сумму дохода от предпринимательской деятельности, задекларированную им за этот налоговый период. Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки не исследовались обстоятельства, свидетельствующие о получении заявителем товара, доходы от реализации которого согласно выводам инспекции были сокрыты от налогообложения.

В обоснование незаконности решения инспекции по эпизоду занижения доходов за 2006 год предприниматель ссылается на возбуждении в отношении него  уголовного дела №20057562 на основании материалов выездной налоговой проверки инспекции лишь по факту неуплаты в бюджет налога на добавленную стоимость в размере 14 068 688 рублей. Заявитель считает, что поскольку  по фактам уклонения от уплаты налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2006 год уголовное дело не возбуждалось, то в соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2008 №8551/08 действия следственных органов нивелировали результаты выездной налоговой проверки в части доначисления налоговым органом налога на доходы физических лиц и единого социального налога.

Апелляционный суд считает необоснованной ссылку предпринимателя на указанное постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, поскольку  по   уголовному делу в отношении предпринимателя отсутствует вступивший в законную силу приговор суд, подтверждающий правильность  предъявленного органами следствия объема обвинения.

С учетом изложенного  правильным является вывод суда о незаконности решения инспекции в части  доначисления 23 298 149 рублей налога на доходы физических лиц, 6 764 494 рублей               90 копеек пеней и 4 652 551 рубля 94 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса;                      3 585 348 рублей единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет,                  1 496 851 рубля 86 копеек пеней и 715 980 рублей 44 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса.

В подтверждение правомерности предложения предпринимателю уплатить 12 814 960 рублей налога на добавленную стоимость, а также уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость на 1 211 626 рублей за апрель и июль  2006 года налоговый орган ссылается на расходные накладные, распечатанные из программы  «1С: Предприятие», не содержащие подписи лиц, составивших данные документы, а также на расходные накладные, полученные при проведении контрольных мероприятий от  ООО «ВиТ», предпринимателей Демиденко Е.В.,  Андреевского В.В., Гулуева В.М., Жавнерчик Г.Б., в которых имеются подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций.

Расходные накладные, не содержащие подписей лиц, совершивших хозяйственные операции, признаны судами первой и апелляционной инстанции недопустимыми доказательствами, поэтому не могут быть приняты во внимание в качестве доказательств реализации предпринимателем товаров, подлежащей налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Суд правомерно признал расходные накладные, содержащие подписи