Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.10.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«24» октября 2011 года

Дело №

г. Красноярск

А33-10631/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «17» октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «24» октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания              Сызранцевой И.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сервис»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «04» августа 2011 года по делу № А33-10631/2011, принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

Управление внутренних дел по г.Абакану (далее – УВД по г.Абакану, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сервис» (ИНН 2455030958, ОГРН 1102455001373) (далее – ООО «Бизнес-Сервис», общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04.08.2011 по делу №А33-10631/2011 заявленные требования удовлетворены, ООО «Бизнес-Сервис» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Бизнес-Сервис» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- протокол осмотра не дает представления о том, что явилось основанием для привлечения общества к административной ответственности, - в нем содержатся указания на изъятие оборудования, его место расположения, а также место расположения цветного телевизора;

- сведения, изложенные в рапорте, не соответствует действительности;

- в действиях общества отсутствует событие вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- статус оперуполномоченного ОБЭП УВД по г.Абакану старшего лейтенанта милиции Гаврильченко Д.С. по делу не определен, данное лицо не является ни свидетелем, ни специалистом, протокол об административном правонарушении им не подписан, отметки о разъяснении Гаврильченко Д.С. его прав и обязанностей не содержит, равно как и отметки о предупреждении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний;

- изложенные в рапорте сведения не отражают объективно обстоятельств ведения                  ООО «Бизнес-Сервис» своей деятельности;

- административным органом не представлено доказательств того, что деятельность               ООО «Бизнес-Сервис» по предоставлению доступа пользователям к платежной системе одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр;

- в соответствии с субагентским договором ООО «Бизнес-Сервис» предоставляет физическим лицам услуги доступа в платежную систему Web Cash, аналогичную системам Яндекс-деньги, Вэб-моней, передавая наличные денежные средства обществу, клиенты платежной системы самостоятельно производят зачисление денежных средств на свои счета и далее распоряжаются ими по своему усмотрению, совершая транзакции в системе, в том числе, производят снятие денежных средств со своего счета;

- ООО «Бизнес-Сервис» лишено возможности каким-либо образом воздействовать на состояние счета клиента, поскольку функции общества ограничиваются функциями оператора, обеспечивающего доступ клиентов в платежную систему, а также ввод наличных денег в систему и выплату денег из системы при их наличии на счете;

- протокол осмотра помещения и протокол об административном правонарушении составлены разными лицами;

- при составлении протокола об административном правонарушении от 22.06.2011 нарушен предусмотренный статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок;

- рассмотрение дела не подсудно Арбитражному суду Красноярского края.

УВД по г.Абакану представило отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 12.09.2011 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 02.03.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации:                    http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сервис» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1102455001373.

Должностными лицами Управления внутренних дел по г.Абакану 01.06.2011 проведена проверка соблюдения обществом законодательства об организации азартных игр в игровом клубе, расположенном по адресу: г. Абакан, ул. Хакасская, 71.

При проведении проверки по вышеуказанному адресу установлено осуществление обществом с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сервис» в указанном помещении с использованием сети «Интернет» деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием интернет - киосков без специального разрешения.

Лицензия на осуществление указанной деятельности у общества отсутствует.

В ходе проверки должностным лицом административного органа составлен протокол осмотра места происшествия от 01.06.2011, отобраны  письменные объяснения у директора общества     Ефигиной С.А. и  кассира-операциониста Кулаковой Т.Г.

Усмотрев в действиях общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сервис» состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностное лицо административного органа в отношении общества составило протокол об административном правонарушении от 22.06.2011 № 602 11 007275/7094.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обращения Управления внутренних дел по г.Абакану в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностного лица административного органа на составление протокола об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 5.1 Перечня должностных лиц системы министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являющегося приложением № 1 к приказу МВД Российской Федерации от 02.06.2005 № 444 «О полномочиях должностных лиц МВД России по составлению протоколов по делам об административных правонарушениях и административному задержанию», протокол об административном правонарушении от 22.06.2011 № 602 11 007275/7094 составлен должностным лицом административного органа в пределах предоставленных законом полномочий – оперуполномоченным ОБЭП УВД по г.Абакану капитаном милиции Кутуковым Е.В.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в действиях общества имеются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исходя их следующего.

Статья 1.6. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

По статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковое для данного вида деятельности обязательно.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее по тексту - Федерального закона от 08.08.2001 № 128) лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В силу абзаца 2 пункта 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

По пункту 2 статьи 2 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно части 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту - Закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В