Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.10.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

силу части 1 статьи 3 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 4 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Частями 1, 2 и 3 статьи 9 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ предусмотрено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно частям 1 и 9 статьи 16 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Предусмотренные настоящим Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 1 июля 2007 года. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр, в том числе в зале игровых автоматов может осуществляться только на основании соответствующего разрешения.

Кроме того, частью 3 статьи 5 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 05.10.2010  № 5889/10 по делу № А62-7647/2009 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом содержащееся в названном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Согласно части 4 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники.

Пунктом 28 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установлено, что связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

Как следует из представленных в материалы дела документов (в том числе договора аренды нежилого помещения от 01.05.2011, заключенного между индивидуальным предпринимателем Макаровой А.Г. (арендодателем) и ответчиком (арендатором), акта приема-передачи к названному договору), в нежилом помещении, площадью 58,2 кв.м., находящемся по адресу: Республика Хакасия, г.Абакан, ул. Хакасская, д. 71, обществом с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сервис» организована деятельность игрового клуба.

Для осуществления своей деятельности ООО «Бизнес-Сервис» в вышеуказанном арендованном помещении установлено десять интернет - киосков, имеющих номера: 04341042011, 04340042011, 04339042011, 04338042011, 04337042011, 04336042011, 04335042011, 04334042011, 04333042011, 04332042011, подключенных к сети Интернет, арендованных на основании договора аренды оборудования от 01.06.2011, заключенного между ООО «Бизнес-Сервис» и        Григорьевой З.Д.

Согласно техническому паспорту Интернет-киоска «Юнисэик» Интернет - киоск предназначен для обеспечения доступа в сеть Интернет.

По пункту 1.1 договора на абонентское обслуживание доступа в сеть Интернет по выделенной линии от 27.04.2011 № 2522, заключенного между ООО «Альфател плюс» (оператором) и              ООО «Бизнес-Сервис» (абонентом), в соответствии с настоящим договором оператор обязуется предоставить абоненту доступ и использование сети Интернет по выделенной линии, а абонент обязуется своевременно оплачивать указанные услуги в размере и порядке, определенном настоящим договором.

По пункту 1.2 договора от 27.04.2011 № 2522 кабельная сеть и используемое оборудование для подачи доступа в Интернет по выделенной линии является собственностью                           ООО «Альфател плюс».

В соответствии с пунктами 2.1. и 2.1.2 названного договора оператор обязуется произвести подключение абонента к сети связи, обеспечивающей доступ абонента в Интернет; предоставлять услуги 24 часа в сутки ежедневно без перерывов, за исключением проведения необходимых профилактических и ремонтных работ. О проведении профилактических работ оператор обязан уведомить абонента посредством телефонограммы не менее чем за 24 часа до начала выполнения таких работ.

Согласно пункту 2.2.1 договора от 27.04.2011 № 2522 абонент обязуется пользоваться услугами по доступу в Интернет в соответствии с условиями настоящего договора и действующего законодательства.

По пункту 2.2.2 договора от 27.04.2011 № 2522 абонент обязуется произвести оплату предоставляемых услуг по доступу в сеть Интернет в порядке, размере и сроки, предусмотренные условиями настоящего договора, приложением №1 к договору, являющимися его неотъемлемой частью.

Пунктом 1.1 субагентского договора от 11.01.2011 № 1096, заключенного между                    ООО «Радуга» (агентом) и ООО «Бизнес-Сервис» (субагентом), предусмотрено, что система расчётов WebCash - универсальный сервис принципала, обеспечивающий расчеты между клиентами системы; в системе для партнеров доступны следующие сервисы: сервис А - ввод/ вывод денежных средств клиентов в / из системы производится посредством трансфера титульных знаков системы WebCash из расчета 1 WGM эквивалентен (один) рубль, если иное не предусмотрено соглашением между системой WebCash и участниками расчетов об условной сетевой стоимости WGM.

Как следует из материалов дела, посетители в игровом клубе, расположенном по адресу: г.Абакан, ул. Хакасская, 71, использовали вышеуказанные Интернет - киоски для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, с помощью сети Интернет, без участия организатора или его работников по результатам игры на Интернет - киоске. Игра проходит в режиме реального времени. Во время игры на мониторе высвечивается сумма баллов, оставшихся у игрока или выигранных им после того, как сыграла ставка. Игрок по своему усмотрению может увеличивать сумму денег путем внесения желаемой суммы операционисту, после чего она добавляет оплаченные баллы с помощью платежной системы WebCash. При этом игрок может не останавливать и не снимать оставшиеся баллы. Игрок может самостоятельно прекратить игру и забрать в любой момент сумму, соответствующую накопившуюся у него на Интернет киоске.

Согласно объяснениям директора ООО «Бизнес-Сервис» от 02.06.2011, в Интернет-клубе предполагалось осуществлять следующую деятельность: безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему WebCash, осуществлять действия по приему входящих платежей от Клиентов, передавать входящие платежи, принятые от клиентов (отправителей) клиентам (получателям) по указанным реквизитам, производить выплату клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в Системе, перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых входящих платежей и суммой выплат. Для осуществления данной деятельности        ООО «Бизнес-Сервис» заключило договор с ООО «Радуга», действующим от имени и в интересах принципала «Superserv Limited». У физического лица Григорьевой З.Д. было арендовано десять единиц интернет-киосков, которые представляют собой металлический корпус с вмонтированным в него сенсорным видеомонитором, клавиатурой и процессором с установленной операционной системой Windows XP ST 2009.

Согласно объяснениям кассира - операциониста ООО «Бизнес-Сервис» Кулаковой Т.Г. от 07.06.2011, в ее обязанности входит открывать счета клиентам, зачислять на них денежные средства, выдавать денежные средства, поступившие на счет клиенту, осуществлять операции по безналичному переводу денежных средств с помощью платежной системы WebCash, предоставлять неограниченный доступ в Интернет. Клиенты по своему усмотрению посещают сайты в сети Интернет, в том числе и игровые сайты (онлайн казино). С помощью платежной системы WebCash зачисляет на их электронный счет переданные денежные средства, на которые впоследствии посетитель может играть в онлайн игры, посещать платные сайты, оплачивать различные услуги, осуществлять платежи по кредитам. 01.06.2011 в Интернет-клуб под видом клиентов зашли два сотрудника милиции, зачислили на электронный счет 100 рублей, после чего с помощью интернет-киоска зашли на игровой сайт, где провели онлайн-игру, в результате которой, с их счета было списано 100 рублей, потом показали служебные удостоверения и объявили о проведении проверки.

Указанные выше объяснения получены с соблюдением положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, названным лицам разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Содержание протокола осмотра свидетельствует о том, что в проверяемом помещении осуществлялась запрещенная деятельность  по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения.

Протокол осмотра составлен, указанные выше объяснения получены уполномоченными на совершение данных действий должностными лицами.

В протоколе об административном правонарушении воспроизведена в совокупности   общая информация, зафиксированная в протоколе осмотра, объяснениях директора общества Ефигиной С.А., кассира-операциониста Кулаковой Т.Г., рапорте оперуполномоченного ОБЭП УВД по г.Абакану старшего лейтенанта милиции Гаврильченко Д.С. Противоречий в названных документах не установлено.

Таким образом, материалами дела (в том числе, протоколом об административном правонарушении от 22.06.2011 № 602 11 007275/7094, протоколом осмотра места происшествия от 01.06.2011, письменными объяснениями директора общества Ефигиной С.А., кассира-операциониста Кулаковой Т.Г.) подтверждается, что в интернет клубе, расположенном по адресу: г. Абакан, ул. Хакасская, 71, ООО «Бизнес-Сервис» осуществляется предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, в том числе деятельности по организации проведения азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в действиях ООО «Бизнес-Сервис» имеется объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы ООО «Бизнес-Сервис» о том, что в соответствии с субагентским договором            ООО «Бизнес-Сервис» предоставляет физическим лицам услуги доступа в платежную систему          Web Cash, аналогичную системам Яндекс-деньги, Вэб-моней, передавая наличные денежные средства обществу, клиенты платежной системы самостоятельно производят зачисление денежных средств на свои счета и далее распоряжаются ими по своему усмотрению, совершая транзакции в системе, в том числе, производят снятие денежных средств со своего счета, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не влияют на выводы суда апелляционной инстанции. Факт  наличия в действиях ООО «Бизнес-Сервис» признаков объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в осуществлении запрещенной деятельности