Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.10.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

по организации азартных игр вне игорной зоны, подтвержден материалами дела.

Таким образом, факт организации обществом игорной деятельности в принадлежащем обществу помещении, без наличия на то специального разрешения, подтверждается материалам дела и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о наличии вины общества в совершении вменяемого правонарушения.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 № 10, в силу части 2     статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Согласно пункту 16.1. названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Ответчик не представил суду пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им каких-либо мер по соблюдению вышеуказанных требований действующего законодательства в сфере лицензирования.

При таких обстоятельствах, в действиях ООО «Бизнес - Сервис» содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания привлечения к административной ответственности имеются.

Довод общества о том, что протокол осмотра помещения и протокол об административном правонарушении составлены разными лицами, что противоречит требованиям части 1 статьи 27.8, статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Из протокола осмотра от 01.06.2011 следует, что осмотр помещения произвела дознаватель ОВО УВД по г. Абакану ст. лейтенантом милиции Зибарева Н.А. Протокол об административном правонарушении от 22.06.2011 № 602 11 007275/7094 составлен оперуполномоченным ОБЭП УВД по г.Абакану капитаном милиции Кутуковым Е.В.

Учитывая, что:

- в соответствии с частью 1 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса,

- должностные лица административного органа (ст. лейтенант милиции Зибарева Н.А., капитан милиции Кутуков Е.В.) уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренные частью 2 статьи 14.1 Кодека,

- Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит запрета на составление протокола осмотра помещений и протокола об административном правонарушении разными уполномоченными должностными лицами административного органа,

- согласно отметке на рапорте Аешина Д.И. оба указанных должностных лица были направлены на место совершения правонарушения и принимали участие в проведении проверки в отношении общества, - суд апелляционной инстанции считает, что при  составлении указанных выше протоколов нарушений допущено не было, иное обществом не доказано.

Довод общества о том, что при составлении протокола об административном правонарушении от 22.06.2011 нарушен предусмотренный статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок, подлежит отклонению.

Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса.

Доводы общества о том, что статус оперуполномоченного ОБЭП УВД по г. Абакану старшего лейтенанта милиции Гаврильченко Д.С. по делу не определен, данное лицо не является ни свидетелем, ни специалистом, протокол об административном правонарушении им не подписан, отметки о разъяснении Гаврильченко Д.С. его прав и обязанностей не содержит, равно как и отметки о предупреждении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, изложенные в рапорте сведения не отражают объективно обстоятельств ведения        ООО «Бизнес-Сервис» своей деятельности, подлежат отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодеком, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Перечень доказательств не является исчерпывающим. Следовательно, доказательствами могут быть любые документы (материалы),  на основании которых могут быть установлены обстоятельства, предусмотренные статьей 26.2 Кодекса.

В рапорте от 01.06.2011 оперуполномоченного ОБЭП УВД по г.Абакану старшего лейтенанта милиции Д.С. Гаврильченко указано, что 01.06.2011 в ходе проверки оперативной информации о незаконном осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр, примерно в 16 час. 10 мин.,  находясь в Интернет клубе «Империя» по адресу: г. Абакан, ул. Хакасская, 71, попросил операциониста клуба Кулакову Т.Г. поставить на счет Интернет - киоска денежные средства в сумме 100 рублей для осуществления игры с денежным выигрышем в сети Интернет в режиме онлайн с помощью установленного в клубе интернет - киоска. Кулакова Т.Г. Получив денежные средства, с помощью находящегося на ее рабочем месте персонального компьютера, подключенного к сети Интернет, операционист зачислила на интернет - киоск денежные средства в сумме   100 рублей. После совершения указанных действий Гаврильченко Д.С. выбрал на рабочем столе интернет - киоска ярлык «Онлайн ресурсы», затем выбрал название игры и приступил к игре, управляя процессом с помощью кнопок вмонтированных в интернет - киоск, а также ссылками на сенсорном экране интернет - киоска. Во время игры мог самостоятельно повышать и понижать ставки с помощью кнопок интернет - киоска. В зависимости от выигрыша (выпадала комбинация на экране или нет) сумма денежных средств, находящихся  на счету интернет – киоска, прибавлялась либо уменьшалась. В результате были проиграны 100 рублей.

Согласно рапорту от 01.06.2011, зарегистрированному за № 23280, в 16 часов 32 минут в          ДЧ УВД по г. Абакану поступило сообщение от Кутукова о том, что по ул. Хакасская, 71, работает зал игровых автоматов. На место совершения правонарушения направлены три сотрудника       УВД по г.Абакану.

Следовательно, рапорт от 01.06.2011, составленный оперуполномоченным ОБЭП УВД по г.Абакану старшим лейтенантом милиции Д.С. Гаврильченко, представляет собой  сообщение  об о нарушении обществом действующего законодательства по организации и проведению азартных игр, и правомерно был оценен судом первой инстанции в совокупности с другими доказательствами по делу, признанными судом допустимыми.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что представленный в материалы дела указанный выше рапорт в соответствии со статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является относимым и допустимым доказательством по настоящему делу.

Кроме того, какие-либо доказательства, опровергающие сведения, изложенные в рапорте и протоколе об административном правонарушении, в материалах дела не представлены.

Довод общества о том, что протокол осмотра не дает представление, что явилось основанием для привлечения общества к административной ответственности,  в нем содержатся указания на изъятие оборудования, его место расположения, а также место расположения цветного телевизора, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов установлен статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю (часть 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, установленная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процедура проведения осмотра помещений юридического лица предполагает составление протокола осмотра с участием законного представителя юридического лица, а также описание осмотренных территорий юридического лица.

Из протокола осмотра места происшествия от 01.06.2011 видно, что должностным лицом административного органа описаны идентификационные признаки помещения, принадлежащего обществу, по адресу: г. Абакан, ул. Хакасская, 71, а также предметов, находящихся в указанном помещении. При осмотре применялась фотосъемка, что зафиксировано в протоколе. Осмотр помещения, принадлежащего обществу «Бизнес-Сервис», производился с участием двух понятых и законного представителя юридического лица – директора ООО «Бизнес-Сервис» Ефигиной С.А.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что протокол осмотра от 01.06.2011 соответствует