Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.12.2011 по делу n А33-2616/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

налогового органа отсутствуют, при проведении экспертизы подписи  Конько В.В. использован протокол допроса, выписка из которого, предоставленная заявителю, не содержит сведений об отборе экспериментальных образцов.

Вместе с тем из материалов дела следует, что экспертиза проведена в порядке статьи 95 НК РФ на основании постановлений налогового органа от 29.01.2010 № 11/3-Э, от 16.04.2010 № 2.11/21-Э о назначении почерковедческой экспертизы, в котором указаны фамилия, имя, отчество эксперта, наименование экспертной организации, содержится перечень переданных на экспертизу документов и вопросы, поставленные перед экспертом. С указанным постановлением ознакомлен директор ООО «Металл Инвест» Пасечняк Е. Ю. В протоколе об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы зафиксировано разъяснение прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ. Замечания к протоколу отсутствовали. Эксперт предупрежден об ответственности.

Из протоколов допросов Кугеля А.Е. от 22.12.2009 №33, Конько В.В. от 26.11.2009 № 61, использованных при проведении экспертиз, следует, что экспериментальные образцы подписей Кугеля А.Е., Конько В.В. были отобраны работниками налоговых органов в ходе проведения допросов с письменного согласия свидетелей (отметка в протоколах допросов). Протоколы допросов с приложением экспериментальных образцов переданы эксперту на экспертное исследование согласно описей, противоречий в выводах эксперта в заключениях не содержится.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод заявителя о нарушениях допущенных Налоговым органом  при проведении экспертизы.

Довод заявителя о наличии противоречий в протоколе допроса свидетелей Кугеля А.Е. от 22.03.2010 № 102  Конько В.В от 26.11.2009 № 61 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в протоколах зафиксировано отрицание свидетелями причастности к финансово-хозяйственной деятельности спорных контрагентов, отрицание подписания каких-либо документов по взаимоотношениям с ООО «Металл Инвест». Указанные показания подтверждены результатами почерковедческих экспертиз.

Заявитель также указывает на проведение допроса Кугеля А.Е. 22.03.2010, в период приостановления налоговой проверки. Вместе с тем НК РФ, в том числе пункт 9 статьи 89 указанного кодекса, не содержит запрета на проведение допроса свидетелей во время приостановления налоговых проверок, в силу чего действия  по допросу свидетелей, направленные на получение дополнительных сведений, не влияют на законность полученных доказательств.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 32, 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота, не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, согласно абзацу 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, при заключении сделок налогоплательщику следовало не только запросить у контрагентов копии уставов, свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, но и удостовериться в личности лиц, подписывающих первичные документы от лица контрагента, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Из протокола допроса свидетеля Пасечняк Е.Ю. (руководитель ООО «Металл Инвест» с 07.11.2007 по 31.08.2010) от 27.01.2010 № 116 следует, что  в период финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Лайма» указанный контрагент занимался поставкой металлопроката, офис ООО «Лайма» находился в центре, где-то в районе ТД «Квант». О существовании ООО «Лайма» узнал из рекламных роликов. Правоспособность организации, а также ее представителей проверялась службой безопасности. Договор от 03.03.2008 № 12/08 составлялся в офисе, но в каком Пасечняк Е.Ю., пояснить не смог. Пропускной режим на территорию ООО «Металл Инвест» осуществляла охрана, она и проверяла личности людей, которые приходили в офис. Копий документов, подтверждающих полномочия представителей ООО «Лайма», у ООО «Металл Инвест» нет. Выбор ООО «Лайма» объяснялся ценовой политикой, выгодными условиями поставки. Встречался ли с руководителем ООО «Лайма», не помнит. Товарные накладные, счета-фактуры привозились и передавались сразу с приходом товара. Товар принимали люди, которые указаны в товарных накладных.

Из протокола допроса свидетеля Убаковой С.Я. (коммерческий директор ООО «Металл Инвест» с 09.07.2007 по 22.07.2008, от имени которой подписаны товарные накладные  по договору поставки от 03.03.2008 № 12/08, от 08.04.2010 № 177 следует, что договор заключал руководитель ООО «Металл Инвест» Пасечняк Е.Ю. О финансово-хозяйственных отношениях с ООО «Лайма» ничего пояснить не может. Где происходили встречи с представителя ООО «Лайма», проверяло ли ООО «Металл Инвест» личности представителей ООО «Лайма»,  пояснить не смогла. С руководителями и представителями ООО «Лайма» не встречалась. Просмотрев документы, выставленные ООО «Лайма», пояснила, что по истечении времени не может утверждать о подлинности своей подписи и о существовании данной сделки. Товар, поступивший от ООО «Лайма» фактически не принимала из-за отсутствия складских помещений, отпуск товара производился напрямую от поставщика к покупателям ООО «Металл Инвест».

Из протокола допроса свидетеля Фролова А.П., являвшегося руководителем ООО «Металл Инвест» в период финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Лима», от 10.06.2010 № 84 следует, что он не знает, где находится офис ООО «Лима»; не помнит, чтобы он участвовал в переговорах с представителями ООО «Лима». Лично личности людей не проверял, так как этими вопросами занималась служба безопасности. Какие услуги оказывались ООО «Лима», не знает, продвижением товаров и рекламными кампаниями он не занимался. Какие документы были представлены в подтверждение оказанных услуг ООО «Лима», сказать не смог, так как проведение сделки контролировалось не им. Как определялась цена по договору, заключенному с ООО «Лима», не знает. С руководителем ООО «Лима» Конько Владимиром Вячеславовичем не встречался. Как поступали документы от ООО «Лима», пояснить не смог. При предъявлении для обозрения документов, выставленных ООО «Лима» в адрес ООО «Металл Инвест» (договор об оказании услуг от 30.11.2006 № 32; акт от 21.12.2006 № 117; счет-фактура от 21.12.2006 № 117), Фролов А.П. пояснил, что договор подписывал, а в достоверности акта сомневается.

Таким образом, из показаний руководителей ООО «Металл Инвест» следует, что при заключении сделок со спорными контрагентами документы, подтверждающие личность и полномочия лица, действующего от имени спорных контрагентов, не проверялись.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на проявление им должной осмотрительности, что выразилось в получении от спорных контрагентов учредительных документов, документов о назначении руководителя.

Вместе с тем, как изложено выше, суд апелляционной инстанции при исследовании и оценке материалов дела пришел к выводу о том, что спорные контрагенты не располагали какими-либо ресурсами для осуществления предпринимательской деятельности. Руководители спорных обществ свое отношение к участию в конкретных хозяйственных операциях опровергли. Из показаний руководителей ООО «Металл Инвест» следует, что факт встречи с руководителями спорных обществ они подтвердить не могут, полномочий не проверяли.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагентов, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов для исполнения договоров.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что организация работы заявителя со спорными контрагентами и ее последующий контроль не свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Лайма» подтверждается фактом реализации металлопроката, поставленного по договору поставки от 03.03.2008 № 12/08, обществам «Стройтехника», «Стройком-Плюс», поскольку заявителем соответствующих доказательств в материалы дела не представлено. Кроме того, сам по себе указанный факт не подтверждает приобретение ООО «Металл Инвест» металлопроката именно у спорного контрагента.

Апелляционный суд считает правильным довод заявителя о том, что налоговое законодательство не содержит требования об обязательном представлении в подтверждении права на налоговые вычеты при исчислении НДС и налога на прибыль транспортных железнодорожных накладных.

Вместе с тем, по условиям договора поставки от 03.03.2008 № 12/08 доставка товара осуществляется поставщиком (ООО «Лайма») железнодорожным транспортом. Статьей 25 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации от 10.01.2003 № 18-ФЗ предусмотрено, что при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику на каждую отправку груза составленную в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом транспортную железнодорожную накладную и другие предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами документы. Указанная транспортная железнодорожная накладная и выданная на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждают заключение договора перевозки груза.

Следовательно, непредставление обществом транспортной железнодорожной накладной свидетельствует, наряду с другими представленными налоговым органом доказательствами, об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО «Металл Инвест» и спорным контрагентом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что налоговым органом установлена невозможность реального осуществления хозяйственных операций спорными контрагентами заявителя, недостоверность и противоречивость сведений в представленных ООО «Металл Инвест» документах (подписание их со стороны контрагентов неустановленными лицами), несоблюдение ООО «Металл Инвест» должной степени осмотрительности.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в  удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным; основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции  не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе ООО «Металл Инвест» подлежат отнесению на  заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 июля 2011 года по делу                    № А33-2616/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи:

Г.А.Колесникова

Е.В.Севастьянова