Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.02.2012 по делу n А33-18925/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«10» февраля 2012 года

Дело №

А33-18925/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «23» января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен  «10» февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Дунаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества «Таймыргаз»): Панариной Т.С., представителя по доверенности от 12.12.2011 № 129/2011 (до перерыва), Щетининой Т.А., представителя по доверенности от 12.12.2011 № 156/2011 (до перерыва), Сванидзе Н.А., представителя по доверенности от 12.12.2011 № 132/2011,

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю): Чайковской Н.В., представителя по доверенности от 16.01.2012, Васько С.В., представителя по доверенности от 16.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Таймыргаз» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «13» мая 2011 года по делу                               № А33-18925/2010, принятое  судьей  Щелоковой О.С.,

установил:

открытое акционерное общество «Таймыргаз» (далее – общество, заявитель, налогоплательщик, ИНН 84010060298401006029, ОГРН 1028400000067 1028400000067) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю (далее – инспекция, ответчик, ИНН 2465087255) с заявлением о признании недействительными решения от 08.07.2010 № 8 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме                   218 493 рубля 80 копеек;

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 542 912 рубля 64 копейки;

- уменьшения налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению в сумме 18 232 592 рубля 96 копеек;

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 3 318 164 рубля 80 копеек;

- начисления пени за несвоевременную уплату налога на добычу полезных ископаемых в сумме 712 716 рублей 85 копеек;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в сумме 480 674 рубля 82 копейки;

требования № 92 «Об уплате налога, сбора, пени, штрафа» по состоянию на 04.10.2010 в части предложения уплатить:

- налог на добычу полезных ископаемых в сумме 3 318 164 рубля 80 копеек;

- пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 712 716 рублей 85 копеек;

- штраф по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 480 674 рубля 82 копейки.

Решением суда от 13 мая 2011 года заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение от 08.07.2010 № 8 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» признано недействительным в части доначисления и предложения уплатить 218 493 рубля 80 копеек налога на прибыль. В удовлетворении требований в остальной части отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 13.05.2011 не согласно по следующим основаниям:

- по эпизоду по операциям с ООО ТД «Универсал» и ООО «Аврора»: для заключения договоров о перепродаже товаров не требовалось транспортных средств, оборудования или складских помещений; факт реальной поставки товара подтверждает наличие и использование товаров обществом, транспортировку груза подтверждают товарно-транспортные накладные; из выписок по расчетным счетам контрагентов следует, что они пользовались услугами сторонних организаций по ведению бухгалтерского учета, несли расходы по выплате заработной платы директорам, уплате налогов, приобретали канцелярские товары, услуги связи; судом первой инстанции не установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии организованной схемы движения денежных средств от поставщиков до налогоплательщика, не опровергнут факт оплаты товаров по представленным обществом счетам-фактурам, денежные средства получены торговыми домами, через которые производители осуществляют реализацию произведенной продукции; налоговым органом не установлен факт неисполнения производителем или кем-либо из участников сделок по купле-продаже трубной продукции налоговых обязательств за период осуществления операций по реализации труб; заключение эксперта не может являться основанием для признания счетов-фактур не соответствующими требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку общество не было осведомлено о том, что счета-фактуры подписаны не Кимом Л.В., Эдиляном Э.С.; законом не предусмотрен перечень мероприятий, которые должны быть осуществлены в отношении контрагента для установления аспектов, указывающих на его добросовестность; закон предусматривает возможность заключения договоров посредством почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи; решением ФНС от 15.10.2010 установлена реальность поставки трубной продукции от ООО ТД «Универсал»; отсутствие указания на ООО ТД «Универсал» и ООО «Аврора» в транспортных документах объясняется тем, что транспортировка осуществлялась третьими лицами, у которых общество не имеет возможности получить соответствующие документы; налоговым органом не доказана недостоверность сведений, содержащихся в первичных документах, а также недобросовестность общества; обществом проявлена должная степень заботливости и осмотрительности при выборе контрагента, что подтверждается получением копий учредительных документов; законом не предусмотрена обязанность проверки паспортных данных руководителей контрагентов; при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, подписаны неуполномоченным лицом, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды;

- по эпизоду оформления счетов-фактур, оформленных с использованием факсимильной подписи: действующее законодательство не содержит запрета на подписание счета-фактуры с использованием факсимильной подписи;

- по налогу на добычу полезных ископаемых: приведение к общей единице измерения всех показателей количества добытого полезного ископаемого соответствует подпункту 7 пункта 4 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 6.5 Приказа Минфина Российской Федерации от 29.12.2006 № 185н; определение расчетной стоимости нереализованных добытых полезных ископаемых производится исходя из общей суммы расходов, произведенных налогоплательщиком в налоговом периоде на добычу полезных ископаемых, при определении расчетной стоимости подлежат учету все расходы, относящиеся или связанные с добычей; порядок исчисления расчетной стоимости добытого песка предусмотрен Порядком заполнения налоговой декларации по налогу на добычу полезных ископаемых ( далее НДПИ).

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу общества, в которой доводы общества считает несостоятельными, поскольку представленные в материалы доказательства не подтверждают реальную поставку трубной продукции спорными контрагентами в адрес общества; нормативно-правовыми актами не предусмотрено подписание счета-фактуры и использованием факсимильной подписи; приведение добытых полезных ископаемых (далее – ДПИ) к единой единице измерения не предусмотрено главой 26 Налогового кодекса Российской Федерации; Налоговый кодекс Российской Федерации обязывает налогоплательщика НДПИ производить оценку и вести налоговый учет отдельно по каждому виду добытого полезного ископаемого, а расходы на добычу полезных ископаемых должны рассчитываться отдельно по каждому виду ДПИ; согласно пункту 4 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации принцип пропорциональности распределения расходов в рамках расчетного метода заключается в учете и распределении расходов, возникших именно с добычей того полезного ископаемого, в отношении которого применен расчетный метод; расходы, которые понесены налогоплательщиком при добыче полезного ископаемого, расчет налоговой базы в отношении которых осуществляется иным, не расчетным способом, не подлежат учету и распределению при исчислении налоговой базы по полезному ископаемому, в отношении которого применяется расчетный метод.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 13.05.2011 в части удовлетворения заявленных требований (по эпизоду об исчислении налоговой базы по налогу на прибыль) не согласен, поскольку обществом оспаривались доначисленные суммы НДПИ; доначисленные суммы не задекларированы самостоятельно; на момент вынесения решения отсутствовало документальное подтверждение спорных затрат; наличие выявленных в ходе проверки нарушений у налогоплательщика не заменяет декларирование соответствующего права на перенос убытка.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 13.05.2011 в обжалуемой инспекцией части считает законным и обоснованным.

Обществом заявлено ходатайство об истребовании дополнительных доказательств у налогового органа (справки 2-НДФЛ в отношении Кима Л.В. и Эдиляна Э.С.; карточки с образцами подписей Кима Л.В. и Эдиляна Э.С.), а также ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: запроса ОАО «Таймыргаз» от 18.07.2011 № 4779/07, ответа инспекции от 19.08.2011 № 05-14/06204.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении ходатайства об истребовании у налогового органа дополнительных доказательств отказано судом апелляционной инстанции в связи с тем, что заявителем не подтверждена невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Налоговым органом на основании решения от 29.06.2009 № 65  проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества «Таймыргаз» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

Решением от 06.08.2009 № 77 проверка приостановлена с 07.08.2009.

Решением от 23.10.2009 № 108 проверка возобновлена с 26.10.2009.

Решением от 09.11.2010 № 115 проверка приостановлена с 13.11.2009.

Решением от 12.01.2011 № 1 проверка возобновлена с 20.01.2010.

Решением от 12.01.2011 № 2 проверка приостановлена с 21.01.2010.

Решением от 10.02.2010 № 22 проверка возобновлена с 24.02.2010.

Решением от 10.02.2010 № 23 проверка приостановлена с 25.02.2010.

Решением от 26.02.2010 № 32 проверка возобновлена с 26.02.2010

Налоговым органом 26.02.2010 составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке.

По результатам проверки составлен акт проверки от 23.04.2010 № 8, в котором налоговым органом отражены следующие нарушения налогового законодательства:

- при проверке правильности исчислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль установлены нарушения, выразившиеся в необоснованном применении налоговых вычетов и отнесении к расходам затрат по счетам-фактурам, выставленным обществами Торговый дом «Универсал», «Аврора». Выявленные в ходе проведения контрольных мероприятий обстоятельства не подтверждают реальность хозяйственных операций между обществом и указанными контрагентами, расходы не являются экономически оправданными и документально подтвержденными;

- при проверке правильности исчисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС)  установлено, что в нарушение пункта 6 статьи 169, статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, содержащих подписи руководителя и главного бухгалтера, выполненные факсимильным способом;

- при проверке правильности исчисления налога на добычу полезных ископаемых  установлено, что налогоплательщик необоснованно при применении пункта 4 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении определения расчетной стоимости песка включил в расчет затраты по добыче газа горючего природного и газового конденсата, произведя расчет налога путем приведения всех полезных ископаемых к общей (единой) единице измерения. Данное нарушение привело к занижению налога на добычу полезных ископаемых в отношении добычи песка строительного.

Уведомлением от 12.04.2010 № 09-28/03776 налогоплательщик приглашен на 28.04.2010 в инспекцию для подписания и получения акта проверки, ознакомления с материалами проведенных мероприятий налогового контроля.

28.04.2010 акт проверки вручен заместителю главного бухгалтера общества Щетининой Т.А. по доверенности 12.02.2010 № ТГ/29/2010. Представитель налогоплательщика ознакомлен с документами, истребованными у контрагентов общества, в соответствии со статьёй 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, протоколами допросов свидетелей, проведенными в соответствии со статьёй 90 Налогового кодекса Российской Федерации, результатами проведённой почерковедческой экспертизы в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации (протокол ознакомления от 28.04.2010).

Налогоплательщиком представлены возражения от 21.05.2010 № ТГ/3067/02.

07.06.2010 представители налогоплательщика ознакомлены с документами, истребованными в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации и иными документами, полученными в рамках выездной налоговой проверки (протокол ознакомления от 07.06.2010).

Уведомлением от 31.05.2010 № 09-28/05239 налогоплательщик приглашен на 08.06.2010 для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, акта от 30.04.2010 № 8, возражений налогоплательщика 08.06.2010 проводилось при участии представителей заявителя (протокол рассмотрения возражений и материалов проверки от 08.06.2010).

По результатам рассмотрения материалов проверки вынесены