Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.11.2012 по делу n А33-720/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Принятие налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля обеспечивает защиту интересов налогоплательщиков, так как проведение таких мероприятий направлено на принятие по результатам налоговой проверки законного и обоснованного решения.

Форма решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля утверждена приказом ФНС РФ от 31.05.2007 №ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах».

В связи с необходимостью установления дополнительных обстоятельств для подтверждения факта  совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, уточнения обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, налоговым органом принято решение от 12.09.2011 №1362 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в котором указан срок проведения дополнительных мероприятий (до 11.10.2011) и перечислены конкретные мероприятия налогового контроля:

- в соответствии со статьей 90 Кодекса  проведение допросов свидетелей,

-  в соответствии со статьей 90 Кодекса направление поручений о допросе свидетелей;

- в соответствии со статьей 93.1 Кодекса истребование документов (информации) у контрагентов или иных лиц, располагающих документами (информацией), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика;

- в соответствии со статьей 93 Кодекса истребование документов у налогоплательщика;

- в соответствии со статьей 95 Кодекса привлечение эксперта для проведения экспертизы (почерковедческого исследования) документов, составленных от имени ООО «Кодекс»,                    ООО «Орбита», ООО «РемИндустрия».

Суд первой инстанции правильно указал, что  решение №1362 от 12.09.2011 соответствует требованиям к его форме и содержанию, установленным пунктом 6 статьи 101 Кодекса и приказом ФНС РФ от 31.05.2007 №ММ-3-06/338@.

Довод апелляционной жалобы со ссылкой на Определение Конституционного суда Российской Федерации №650-О-О от 27.05.2010 о том, что в нарушение пункта 6 статьи 101 Кодекса в решении о проведении дополнительных  мероприятий налогового контроля не содержится вывод о том, допущено ли заявителем нарушение налогового законодательства, не принимается судом.

Конституционный суд Российской Федерации, разъяснив в Определении №650-О-О от 27.05.2010, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля выносится после того, как руководителем (заместителем руководителя) налогового органа будут установлены юридически значимые обстоятельства, в частности: совершало или не совершало лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах и образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения, не устанавливал требования к содержанию данного решения, отличные от указанных в пункте 6 статьи 101 Кодекса.

Из смысла статьи 101 Кодекса следует, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля может быть принято при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения правильного и обоснованного решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании имеющихся материалов налоговой проверки, или когда рассмотренные материалы недостаточны для установления факта совершенного правонарушения в области налогового законодательства Российской Федерации.

Таким образом, вынесение налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля предусмотрено нормами Кодекса и связано с получением дополнительных сведений, необходимых для принятия объективного решения. Решение вопроса о необходимости проведения дополнительных мероприятий налогового контроля отнесено исключительно к компетенции руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, принимающего решение.

В рассматриваемом случае налоговый орган доказал, что действия по назначению дополнительных мероприятий налогового контроля были вызваны необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. В решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля изложены обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких мероприятий, указаны сроки и конкретные формы их проведения.

Довод заявителя о том, что налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки и принятия оспариваемого решения, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 101 Кодекса в присутствии налогоплательщика не рассмотрено его заявление от 18.10.2011 по поводу дополнительных мероприятий налогового контроля, подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции установил, что налогоплательщик воспользовался своим правом на представление возражений, данные возражения были рассмотрены налоговым органом 12.09.2011 в присутствии представителей налогоплательщика. По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 11.10.2011.

Общество 18.10.2011 обратилось в налоговый орган с заявлением, в котором со ссылкой на статьи 21, 29, 32, 100, 101 Кодекса просило представить пояснения о необходимости  проведения конкретных мероприятий налогового контроля по решению №1362 от 12.09.2011, перечень данных мероприятий и их материалы, предоставить возможность ознакомиться с дополнительными мероприятиями налогового контроля. Письмом от 18.10.2011 налоговый орган разъяснил обществу порядок принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а также порядок ознакомления с материалами проверки.

Учитывая, что в указанном заявлении не приведены конкретные возражения и доводы о несогласии с установленными в ходе налоговой проверки и отраженными в акте проверки обстоятельствами, у налогового органа отсутствовали основания для рассмотрения такого заявления в порядке пункта 4 статьи 101 Кодекса. Содержащееся в заявлении ходатайство об ознакомлении с материалами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и представлении пояснений о необходимости их проведения налоговым органом фактически удовлетворено, заявителю предоставлена возможность ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представлены пояснения о необходимости их проведения.

В пункте 14 статьи 101 Кодекса определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Учитывая, что налогоплательщик был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, участвовал в процессе их рассмотрения, представлял возражения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Инспекцией соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения обществу возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с доводом налогоплательщика о недопустимости использования в качестве доказательства справки о проведении почерковедческого исследования подписей Толмаковой С.А.  №485 от 23.05.2011, составленной заместителем начальника 9 МОРО ОРЧ по НП ГУВД по Красноярскому краю подполковником милиции Оверченко А.А.

Результаты оперативно – розыскной деятельности не могут рассматриваться в качестве доказательств, подлежащих исследованию налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки по правилам пункта 4 статьи 101 Кодекса либо судом при рассмотрении дела. Соответствующая информация, полученная налоговым органом, может служить лишь основанием для проведения им мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса.

Статьей 95 Кодекса установлено, что при проведении выездных проверок может быть привлечен эксперт, экспертиза в этом случае назначается постановлением должностного лица налогового органа, которое должно содержать установленные статьей 95 Кодекса сведения.

Представленная в дело справка об исследовании не является экспертным заключением. В материалах дела отсутствуют доказательства предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу ложного заключения. Кроме того, выводы, содержащиеся в названной  справке, носят вероятностный характер и не дают однозначного ответа на поставленный при исследовании вопрос. Следовательно, справка об исследовании №485 от 23.05.2011 не может быть принята судом в качестве допустимого доказательства по делу.

Довод заявителя о недопустимости использования в качестве доказательства регистрационного дела ООО «Верити», полученного в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, является несостоятельным. Из материалов дела следует, что налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки дважды направлялись запросы в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода (от 17.03.2011 №2.14-05/08692, от 16.05.2011 №2.14-05/14283) о представлении копии регистрационного дела ООО «Верити», которые оставлены без исполнения. В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция на основании  запроса от 19.09.2011 №2.14-05/25566 истребовала у вышеуказанного налогового органа копию регистрационного дела ООО «Верити». Документы по запросу представлены 19.10.2011.

Таким образом, направление данного запроса отвечает целям дополнительных мероприятий налогового контроля, направлено на получение доказательств в обоснование выводов о нарушении обществом  налогового законодательства, изложенных в акте проверки, а не на установление новых обстоятельств.

Принимая во внимание, что налогоплательщик ознакомлен с полученными по запросу документами 24.10.2011, соответствующие документы рассмотрены налоговым органом в  присутствии налогоплательщика 27.10.2011, неуказание в решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля на направление запроса в другой налоговый орган о представлении копии регистрационного дела «Верити» не свидетельствует о недопустимости полученного доказательства и нарушении прав налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки.

Суд первой инстанции обосновано отклонил доводы общества о недопустимости доказательств, полученных инспекцией в период приостановления выездной проверки, а именно, информации об ООО «Верити», протокола осмотра места нахождения ООО «Верити», протокола допроса Толмаковой С.А.

В силу пункта 9 статьи 89 Кодекса на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Налоговым органом соблюдены положения указанной статьи, поскольку документы у налогоплательщика в период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки не истребовались, действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой, не проводились. Действия инспекции по допросу свидетеля, запросу информации от других лиц, направленные на получение дополнительных сведений, не влияют на законность полученных в результате этих мероприятий доказательств.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что полученные налоговым органом в ходе проверки документы в совокупности свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по операциям                                          с ООО «Кодекс».

В соответствии со статьей 143 Кодекса общество является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Статьей 173 Кодекса определено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса. Если суммы вычетов превышают сумму исчисленного налога, положительная разница подлежит возмещению в порядке статьи 176 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Условия применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость определены пунктом 1 статьи 172 Кодекса, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия